O Sistema do administrador - juiz , "Julgar a Administração é ainda Administrar"

Na história do contencioso administrativo distinguiram-se três modelos básicos de organização. Tomando como critério os sujeitos a quem foi sendo atribuída a competência para decidir, como tais, órgãos da Administração activa, tribunais ou autoridades "judiciárias" temos: o modelo administrativista em que a decisão final dos litígios administrativos compete aos órgãos superiores da Administração activa , o modelo judicialista, em que a decisão das questões jurídicas administrativas cabe a tribunais integrados numa ordem judicial, quer se trate de tribunais comuns ou de tribunais especializados em razão da matéria. Por fim, temos o modelo judiciarista ou quase - judiciarista, em que a resolução de litígios relativos à Administração cabe a autoridades "judiciárias", que são órgãos administrativos independentes. Trata-se de órgãos com funções específicas de controlo e que actuam segundo um procedimento contraditório de tipo jurisdicional.

Atento o modelo administrativista em particular, chamado de " administrador - juiz", como acima referi, a decisão final dos litígios administrativos compete aos órgãos superiores da administração activa, "julgar a administração é ainda administrar".

Ora, hoje em dia é cada vez mais comum e pouco se discute acerca da possibilidade de um particular reagir contra a Administração Pública, fazendo valer os seus direitos. Hoje em dia a doutrina pacificamente defende que julgar a Administração é julgar e não administrar.
  Mas voltando um bocadinho atrás, não foi sempre assim. A evolução histórica do Contencioso Administrativo mostra-nos que até atingirmos o estádio em que hoje nos encontramos, o Contencioso Administrativo por muito passou e muito "sofreu". Para se compreender esta evolução "sofrida", importa compreender os sistemas que mais marcaram o Contencioso Administrativo, tais como o sistema francês e o sistema britânico.
  O contencioso administrativo surge na sequência da Revolução Francesa e como reacção ao Antigo Regime, há a criação do Conselho de Estado como juiz privativo da Administração. A época que se inicia com a Revolução Francesa é intitulada pelo Professor Vasco Silva como Fase do Pecado Original. Precisamente este pecado original consistiria no facto de se ter instituído uma confusão entre a Administração e Justiça, entre as tarefas de administrar e julgar, na medida em que os tribunais comuns estavam proibidos de interferir na esfera da administração, com base no Princípio da Separação de poderes. Pois, os revolucionários franceses entendiam que " julgar a administração é ainda administrar" e então se os tribunais comuns julgassem a Administração estavam a usufruir de um poder que não era o seu. Esta era uma interpretação errada do principio da separação de poderes, mas da qual resultou um sistema em que o administrador era juiz e o juiz era administrador. Tudo isto resultou da ideia de Estado vinda do Antigo Regime: Estado todo-poderoso, sendo impensável o seu julgamento por um qualquer juiz.
   Por sua vez, no Reino Unido, vigorava um Principio da Separação de Poderes segundo o qual cada poder era autónomo e independente, limitados reciprocamente, mas sem que isso significasse a sua integração em qualquer entidade superior, verificou-se a submissão da Administração aos tribunais e às regras de “direito comum”. Por isto, e confrontando o sistema inglês com o sistema francês, afirmou Dicey que na Inglaterra não existia Direito Administrativo.

O período do administrador - juiz é um período que vai durar muito tempo e assumir diferentes configurações, que segundo o professor Vasco Pereira da Silva, podem ser reconduzidas a três momentos principais da sua evolução.

Temos um primeiro período, entre 1789 e 1799, em que o julgamento dos litígios é remetido para os próprios órgãos da Administração activa, gerando-se uma confusão entre a função de administrar e a função de julgar.

Temos um segundo período, de 1799 a 1872, denominado de sistema da justiça reservada. Foi criado o Conselho de Estado, um órgãos da Administração consultiva com funções de aconselhamento bem como de resolução de litígios administrativos, mediante emissão de pareceres. Surge assim um " corpo meio - administrativo, meio - judiciário" com funções de julgamento da Administração e que cada vez mais adquire autonomia no desempenho dessa tarefa.

Por fim, um terceiro período, de 1872 até à actualidade - sistema da justiça delegada em que as decisões do Conselho de Estado se tornam definitivas, deixando de ser meros pareceres sujeitos a homologação. Este período é o culminar do sistema do administrador juiz.

Esta passagem da justiça reservada" para a "justiça delegada" constitui uma importante alteração do contencioso administrativo, na medida em que implicou uma maior autonomia para o órgão fiscalizador, não significando tal a mudança de paradigma, tendo continuando a vigorar o modelo do administrador - juiz.

Este modelo administrativista do administrador - juiz apenas vigorou entre nós num curto período de tempo, mais propriamente entre 1846 e 1848.

A doutrina e a realidade normativa dos diversos países oscilaram entre estes modelos típicos, com especificidades de tempo, de lugar e de nível de administração. Todavia, estes modelos administrativistas já não existem actualmente e a maioria dos países adoptou modelos organizativos judicialistas.

Desde a segunda metade do século XX, temos uma jurisdicionalização plena do contencioso administrativo, embora isso não signifique uma homogeneização dos sistemas.

Âmbito de jurisdição

Apresentam-se de seguida alguns acórdãos que nos indicam quando é que a competência pertence aos tribunais judiciais e quando pertence aos tribunais administrativos.

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 26/7/2007

“ Ao abrigo do art. 04.º, n.º 1, al. g) do actual ETAF os tribunais administrativos são os competentes para a apreciação e decisão de litígio fundado em alegada situação de responsabilidade civil extracontratual resultante do exercício da função legislativa na qual se estriba a imputação quanto a um dos RR..
Nos termos da al. f), n.º 1 do art. 04.º do mesmo ETAF compete aos tribunais da jurisdição administrativa a apreciação de litígios que tenham por objecto questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo, de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo, ou de contratos em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pública ou um concessionário que actue no âmbito da concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público.
Daí que os tribunais administrativos são os competentes para o conhecimento de uma acção em que se pede a condenação por alegado incumprimento de contratos denominados de “Acordo de Formação/Inserção” outorgados entre entes particulares contratos esses elaborados e subscritos em execução do Programa de“Inserção/Emprego” disciplinado pelos arts. 13.º, al. c) e 16.º do DL n.º 132/99 e, essencialmente, pela Portaria n.º 1109/99.

(…)

O art. 212.º, n.º 3 da CRP constitui uma regra definidora dum modelo típico do âmbito-regra da jurisdição administrativa enquanto jurisdição própria, ordinária, e não como uma jurisdição especial ou excepcional, ou mesmo facultativa, face aos tribunais judiciais, servindo tal preceito constitucional para consagrar os tribunais administrativos como tribunais comuns em matéria administrativa [cfr. Prof. J. M. Sérvulo Correia in: "A Arbitragem Voluntária no Domínio dos Contratos Administrativos", em "Estudos em Memória do Prof. Dr. J. Castro Mendes", Lisboa 1995, pág. 254, nota 34; Prof. J. C. Vieira de Andrade in: "Direito Administrativo e Fiscal", Lições ao 3º Ano do Curso de 1995/96, págs. 10 a 12 e in: “A Justiça Administrativa (Lições), 8.ª edição, págs. 107 e segs., em especial, págs. 113 a 116], sendo que nesta sede importa ainda considerar que o conceito de “relação jurídica administrativa” se identifica não em função dum critério orgânico mas dum critério teleológico já que tal como sustenta a Prof.ª Maria João Estorninho “… é a prossecução de interesses públicos que justifica a submissão ao Direito Administrativo (…) e ao contencioso administrativo” (in: “Direito Europeu dos Contratos Públicos - Um olhar português”, págs. 284 e 285).
Daí que estando aos tribunais administrativos atribuída a jurisdição comum em matéria administrativa a qual é definida nos termos decorrentes do próprio ETAF aos tribunais administrativos pode aplicar-se, devidamente adaptado, o disposto no art. 66.º do CPC, pelo que as causas, em matéria de relações jurídicas administrativas, que não sejam atribuídas por lei a outra jurisdição são da competência dos tribunais administrativos [cfr. Profs. J. J. Gomes Canotilho e V. Moreira in: "Constituição da República Portuguesa Anotada", 3ª edição, pág. 214; Ac. Tribunal de Conflitos de 25/10/2005 - Proc. n.º 06/04 in: «www.dgsi.pt/jsta»]. 
Refira-se que no actual ETAF a delimitação do âmbito da jurisdição administrativa passou a ser consagrada numa formulação ou enumeração que é simultaneamente positiva (cfr. arts. 01.º e 04.º, n.º 1) e negativa (cfr. n.ºs 2 e 3 art. 04.º), sendo que tal enumeração é meramente exemplificativa. 
Tal como refere, a este propósito, o Prof. J. C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 118 e 119/120) “… O âmbito da justiça administrativa não se determina, (…), simplesmente no plano substancial e no plano funcional, com base na Constituição, dependendo ainda do recorte orgânico-processual que seja dado à jurisdição administrativa. 
(…), entendemos que a enumeração positiva é, em parte, meramente concretizadora da cláusula geral que deriva da Constituição, mas, noutra parte, deve ser considerada aditiva, quando seja inequívoco que visa atribuir competências que não caberiam no âmbito definido por essa cláusula.
Do mesmo modo, a enumeração negativa é, em parte, meramente concretizadora da cláusula geral e, portanto, delimitadora do âmbito substancial da jurisdição, mas contém igualmente disposições que restringem manifestamente tal âmbito, devendo reconhecer-se-lhes um carácter e um efeito subtractivo…” (cfr. também nesta matéria Prof.ª Maria João Estorninho in: ob. cit., pág. 285).
Ora escalpelizado o regime legal que decorre dos arts. 212.º, n.º 3 da CRP, 01.º e 04.º, n.º 1, al. g) do ETAF e tendo presentes os fundamentos das pretensões formuladas pelas AA. temos que quanto ao co-R. “MTSS” a decisão judicial em crise incorreu em errode julgamento, infringindo os citados normativos, não podendo manter-se. 

(…)

O legislador com o CPTA veio introduzir significativas alterações em sede daquilo que constituem as regras de repartição da competência jurisdicional em matéria de actividade contratual da Administração Pública fazendo uso ou apelo a vários critérios de delimitação, rompendo com o sistema tradicional assente na dicotomia entre contrato administrativo/contrato de direito privado da Administração Pública.
Refere a este propósito a Prof.ª Maria João Estorninho que “… se em relação aos contratos celebrados por entidades públicas, prevalece um critério orgânico, já em relação aos demais contratos (i.e., contratos celebrados por entidades públicas e entidades privadas ou contratos celebrados entre entidades privadas) o critério adoptado é, independentemente da natureza jurídica das entidades contratantes, o da sujeição a normas de direito público (ou relativas à própria execução do contrato ou relativas aos procedimentos pré-contratuais, casos em que, …, essa sujeição a normas procedimentais jurídico-públicas acaba por contagiar todo o regime jurídico aplicável ao contrato, nomeadamente, para efeitos de contencioso administrativo) …” (in: ob. cit., págs. 287 e 288). 

(…)

E o mesmo se passa também quanto à al. e) do n.º 1 do art. 04.º do ETAF.
Na verdade e quanto à previsão desta alínea sustenta o Prof. J. C. Vieira de Andrade que “… se atribui à jurisdição administrativa os litígios que tenham por objecto a interpretação, validade e execução de contratos, mesmo que puramente privados, desde que estejam submetidos a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público. Note-se ainda que a jurisdição administrativa, contra o que se entendia até agora, passa a ser competente também relativamente a actos de entidades privadas praticados no âmbito de procedimentos pré-contratuais de direito público a que estejam sujeitas, como decorre do n.º 3 do art. 100.º. Por mais rigoroso que se seja quanto à «especificidade» desse procedimento pré-contratual – (…) -, uma vez mais se está a estender a competência dos tribunais administrativos a litígios que podem referir-se a contratos puramente privados …” (in: ob. cit., pág. 123 e nota 178). 
Nas palavras do Dr. M. Esteves de Oliveira e outro (in: “Código de Processo dos Tribunais Administrativos e Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais - Anotados”, vol. I, págs. 48 e segs.) quanto ao entendimento do âmbito da mesma alínea nela se atribui “… aos tribunais administrativos o conhecimento dos litígios relativos a contratos precedidos ou precedíveis de um procedimento administrativo de adjudicação, independentemente da qualidade das partes nele intervenientes – de intervir aí uma ou duas pessoas colectivas de direito público ou apenas particulares – e independentemente de, pela sua natureza e regime (ou seja, pela disciplina da própria relação contratual), eles serem contratos administrativos ou contratos de direito privado (civil, comercial, etc).”

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 19/11/2009   “Compete aos tribunais judiciais e não aos tribunais administrativos dirimir os litígios emergentes de um contrato de subempreitada celebrado, na execução de uma empreitada de obra pública, entre o empreiteiro originário e um terceiro, uma vez que esse contrato está materialmente submetido a normas de direito privado.”

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 17/6/2010 “Insere-se no âmbito de competência dos tribunais judiciais e não dos tribunais administrativos o julgamento de um pedido de indemnização formulado pelo Estado contra uma companhia seguradora com fundamento nos danos produzidos por um particular, em acidente de viação, numa viatura da GNR.” 

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 9/12/2010

 “A competência (ou jurisdição) de um tribunal determina-se pela forma como o autor configura a acção, definida pelo pedido e pela causa de pedir, isto é, pelos objectivos com ela prosseguidos.
Cabe aos Tribunais Judiciais julgar todas as causas que não sejam especialmente atribuídas a outras espéciesde Tribunais, cumprindo aos Tribunais Administrativos dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas.
Compete aos tribunais judiciais e não aos tribunais administrativos dirimir os litígios emergentes de um contratode subempreitada celebrado, na execução de uma empreitada de obra pública, entre o empreiteiro originário e um terceiro, uma vez que esse contrato está materialmente submetido a normas de direito privado.

A simples caracterização do demandante como ente público, desligada da natureza do pedido e da identidade do demandado, não foi acolhida pelo legislador português como critério de delimitação do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal.”

 Cátia Oliveira Subturma 2 Nº 17237

"Julgar a Administração é ainda Administrar"

Montesquieu, na sua obra Espírito das leis, em 1748 consagra amplamente o princípio da separação de poderes “o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito público e o poder executivo daquelas que dependem do direito civil” o último é tido como o poder judicial que Montesquieu considera ser “aquele através do qual o Estado pune os crimes ou julga os diferendos dos particulares”.

Contudo, será de salientar que este princípio surge anos antes com John Locke, embora de forma implícita.

Segundo o Prof. Vasco Pereira da Silva, na fase do “pecado original” este princípio é completamente negado pois havia uma confusão entre o que era administrar e julgar.

A Administração julgava-se a si própria, numa esteira de que “julgar a administração é ainda administrar” e não no sentido de que “julgar a administração é apenas julgar”. Em bom rigor, houve aqui um claro erro de interpretação…

O Prof. supra referido apresenta-nos três períodos:

 - o primeiro decorreu entre 1789 a 1799;

- o segundo decorreu entre 1799 a 1872;

- o terceiro decorreu entre 1872 e a actualidade.

O primeiro período corresponde à fase do administrador-juíz, onde os litígios eram resolvidos pela própria administração activa, havendo uma inevitável confusão entre o que era administrar e julgar.

O segundo período denominou-se fase de justiça reservada, pois a Administração apenas poderia decidir depois de consultar o Conselho de Estado, não sendo, no entanto, esta consulta vinculativa.

Finalmente, o último período corresponde à fase de justiça delegada, pois as decisões ao Conselho de Estado tornam-se definitivas e já não meros pareceres.

É, hoje, pacífico na doutrina que julgar a Administração é julgar e não administrar. O excerto do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 19 de Janeiro de 2006 ilustra-o bastante bem: “Não só hoje é pacífico que os Tribunais Administrativos são verdadeiros tribunais e que julgar a Administração é, afinal de contas, julgar (V. VASCO PEREIRA DA SILVA Em Busca do Acto Administrativo Perdido, 1996, pág. 20), como da consagração constitucional de um direito à tutela judicial efectiva por parte dos administrados (v. art° 268°/4 da Constituição) resulta, naturalmente, que toda e qualquer decisão de um órgão da Administração possa ser apreciada, no plano fáctico e jurídico, por uma instância verdadeiramente imparcial, razão pela qual os art°s os art°s 20º da LOSTA e 817° do C. Administrativo encontram-se caducos por inconstitucionalidade superveniente (v, neste sentida, A. MAURÍCIO, DIMAS LACERDA e SIMÕES REDINHA, Contencioso Administrativo, 1988, págs. 297 e 368, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 22/4/86, Acórdãos Doutrinais, n° 300, pág. 1548 e o Acórdão do Tribunal Constitucional n° 8/99, inwww.tribunalconstitucional.ptl/jurisprudência.)”.

O Prof. Vieira de Andrade faz-nos a seguinte proposta quanto à evolução do modelo organizativo em Portugal, a saber:

1 – 1832 – 1924 – Modelo administrativista - os litígios relativos à actividade administrativa eram submetidos a órgãos da função administrativa que funcionavam, como verdadeiros tribunais, contudo fora da ordem judicial.

Excepção: entre os nos de 1835-1842 e 1892-1896 vigorou um modelo judicialista de tribunais comuns.

2) 1933-1976 – Modelo judicialista mitigado - o contencioso desenvolvia-se pelas auditorias administrativas e pelo Supremo Tribunal Administrativo, isto é, por órgãos independentes na orgânica dos tribunais comuns.

3) – a partir da Constituição 1976 - Modelo judicialista puro que era atribuído a uma ordem judicial autónoma de competência especializada, em que o  contencioso era integralmente jurisdicionalizado.

Cátia Oliveira Subturma 2 Nº 17237

COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS E FISCAIS

Na aula prática de ontem, falámos sobre a competência dos tribunais administrativos. Fizémos uma interpretação do n.º3 do art. 212.º da Constituição e chegou-se à conclusão que se podia definir “relações jurídicas administrativas e fiscais” através de um critério subjectivo e outro objectivo.

Disse a Drª Mafalda que, apesar da existência deste preceito (resultado da revisão de 1989), temos litígios decorrentes de relações jurídicas administrativas decididas nos tribunais judiciais (como por exemplo as expropriações).

Encontrei um texto que explica, de forma clara e prática, o porquê dessas competências estarem, ainda, nos tribunais judiciais. Transcrevo essas páginas.

Tendo em conta que o livro, de onde é retirado o texto, é de 2004, será que a situação ainda se mantem actualmente?

 “A Constitucionalização da jurisdição administrativa, como um complexo de tribunais com um âmbito genérico de competências no domínio dos litígios materialmente administrativos, veio alterar os dados do problema.

Parece indiscutível que a referida constitucionalização exprime uma clara opção no sentido da valorização da justiça administrativa, que pela primeira vez é tratada como uma jurisdição de corpo inteiro, formalmente colocada em posição de paridade com a jurisdição dos tribunais judiciais: confronte-se, nesse sentido, o teor dos artigos 210.º e 212.º da Const. e também o dos números 1 e 2 do artigo 217.º.

Desta opção constitucional decorrem, quanto a nós, diversas consequências do maior alcance, umas mais óbvias do que outras. Para os efeitos que aqui nos interessam, apenas referiremos duas.

a)     A mais óbvia parece ser a que se prende com a redefinição dos critérios de delimitação do âmbito da jurisdição dos tribunais judiciais. A opção constitucional em análise aponta claramente no sentido de que o âmbito da jurisdição administrativa não pode continuar a ser definido em termos residuais, como correspondendo à apreciação das questões cuja competência não seja atribuída por lei a outras ordens de tribunais, mas pela positiva.

Mais do que isso, a orientação é, a nosso ver, no sentido de que, tendencialmente, a apreciação jurisdicional das questões materialmente administrativas não deve ser subtraída aos tribunais administrativos para ser atribuída à competência de outras ordens de tribunais. Depois, tudo dependerá da existência de condições objectivas que permitam a concretização deste propósito. Se a jurisdição administrativa for dotada dos meios que lhe permitam desempenhar cabalmente a sua função, sem diminuição de garantias e da efectividade das decisões, nada parece justificar a introdução de desvios ao seu poder de dirimir os litígios de natureza administrativa.

b)     Uma segunda consequência, menos óbvia, parece ser a de que a constitucionalização da jurisdição administrativa como a sede própria para a resolução dos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas exige do Estado a criação das condições necessárias ao progressivo alargamento do âmbito da jurisdição administrativa. Se a jurisdição administrativa for estruturada em termos adequados, for dotada do número necessário de tribunais e dos meios processuais indispensáveis, estarão reunidas as condições para que todos os litígios jurídico-administrativos possam ser submetidas, sem reservas, à sua apreciação.

A cabal concretização da opção constitucional exige, pois, uma actuação no sentido do reforço das estruturas da jurisdição administrativa, de modo a poder cobrir todo o universo dos litígios jurídico-administrativos. E um dos aspectos mais relevantes, do ponto de vista estrutural, desta reforma prende-se , precisamente, com o facto de ela ter assentado em estudos de redimensionamento dirigidos à indispensável criação de uma verdadeira rede de tribunais administrativos, digna desse nome, espalhada pelo território nacional e, assim, capaz de assegurar uma maior proximidade da justiça administrativa em relação ao cidadão. A instalação desta rede constitui, pois, um imperativo constitucional, absolutamente indispensável à efectivação da reforma.

Como é evidente, trata-se ainda de um primeiro passo, num sistema extremamente centralizado, dotado de dois tribunais centrais, sediados em Lisboa, com um amplo leque de competências (o STA e o TCA), e de apenas três tribunais administrativos de círculo efectivamente instalados no território  do continente, sediados em Lisboa, no Porto e em Coimbra. E, portanto, de um passo ainda necessariamente incapaz de dar a adequada resposta ao desígnio constitucional.

As insuficiências de que ainda padece a rede de tribunais administrativos a resultar da reforma explicam a opção que desde o início foi tomada de não se estender o âmbito da jurisdição administrativa ao contencioso das contra-ordenações. Com efeito, a sua inclusão no âmbito da jurisdição administrativa só parece poder ser equacionada num contexto em que já esteja instalada por todo o território nacional e a funcionar em velocidade de cruzeiro uma rede de tribunais administrativos capaz de dar a adequada resposta, sem o risco de gerar disfuncionalidades no sistema.

Nas propostas de lei que o Governo apresentou à Assembleia da República, era preconizada a extensão do âmbito da jurisdição administrativa à atribuição das indemnizações decorrentes da imposição de sacrifícios por razões de interesse público, designadamente de expropriações por utilidade pública. Tratava-se, como bem se compreende, de uma inovação de decisivo alcance para a afirmação da jurisdição administrativa como a sede própria para a resolução das questões “emergentes das relações jurídicas administrativas”. Esta solução tinha, no entanto, um custo evidente, que era o da menor proximidade da justiça em relação ao cidadão, que resultava do facto de o tribunal competente deixar de ser o tribunal da comarca da localização dos bens. O receio dos custos sociais que daqui adviriam, sobretudo para as populações do interior, em relação às quais os tribunais administrativos, mesmo após a reforma, continuarão em muitos casos a estar localizados a uma distância excessiva, terá sido determinante para o abandono da solução.

Em ambos os domínios, afiguram-se atendíveis os fundamentos dos desvios mantidos em relação àquele que é o campo próprio de intervenção dos tribunais administrativos. Sem prejuízo de se reafirmar que, a partir do momento em que se considerem criadas as condições que permitam ao contencioso administrativo desempenhar cabalmente a sua função, não se justificará a manutenção de desvios como estes ao seu poder de dirimir os litígios de natureza administrativa. E que a Constituição exige do legislador um esforço continuado, no futuro, no sentido de dotar a jurisdição administrativa dos meios que lhe permitam cobrir todo o universo dos litígios jurídico-administrativos, sem necessidade de atribuir a sua apreciação aos tribunais judiciais.

In “Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Adminsitrativo” Diogo Freitas do Amaral e de Mário Aroso de Almeida. (pag. 26-29)

Iñaki Paiva de Sousa

n.º17309

Os Tribunais administrativos são os tribunais comuns da função administrativa.

Em 2002 houve a maior reforma da organização judiciária administrativa e tributária em Portugal, através dos seguintes diplomas legais: Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro (o novo

ETAF), Decreto-Lei n.º 325/2003, de 29 de Dezembro, e alterado pela Lei n.º 107-D/2003, de 31 de Dezembro.

Como nos ensina António Cândido Oliveira “É preciso dizer, contudo, que chegámos a 31 de Dezembro de 2003 em Portugal, com 3 tribunais administrativos de círculo em todo o continente e, pelo menos teoricamente, com 18 tribunais tributários de 1ª instância com sede nas capitais de distrito do continente e integrados no Ministério das Finanças. Dissemos teoricamente porque nem todos esses tribunais possuíam juiz próprio, exercendo funções os juízes de tribunais tributários próximos. Apenas 10 tribunais tributários do continente possuíam juiz próprio. Nas regiões autónomas havia 2 tribunais administrativos e fiscais agregados (Ponta Delgada e Funchal). Para completar a estrutura judiciária até 31 de Dezembro de 2003 importa mencionar o TCA e o STA, ambos com 2 secções.”

Refere, ainda este autor que depois de todas as alterações supra referidas, a organização judiciária neste momento é a seguinte:

“a) 16 tribunais administrativos e fiscais (Braga, Porto, Penafiel, Mirandela, Viseu,

Coimbra, Leiria, Lisboa, Loures, Sintra, Almada, Castelo Branco, Beja, Loulé,

Funchal, Ponta Delgada);

b) 2 tribunais centrais administrativos: Norte, com sede no Porto e Sul, com sede em

Lisboa, ambos com 2 secções;

c) Supremo Tribunal Administrativo (Lisboa), com duas secções.”

A rematar o seu discurso, António Cândido Oliveira tece o seu comentário à actual organização judiciária dos tribunais administrativos e fiscais:

“A reforma da justiça administrativa está lançada e em andamento. Ela colocou-nos entre os primeiros países da Europa (Alemanha, Espanha e França), nesta matéria e soube articular a defesa dos direitos subjectivos com a defesa do cumprimento de importantes interesses públicos por parte da Administração. Como se vê, nem sempre, nem em tudo estamos colocados na cauda dos países da União Europeia. Saibamos merecer o lugar cimeiro que com pleno direito atingimos, dando a devida execução às novas leis.”

Diz-nos o Prof. Vieira de Almeida que se trata de uma "sub-ordem judicial autónoma", com base na divisão constitucional (artigos 209º, nº 1 a) e 212º CRP).

Depois desta breve exposição cumpre agora perceber se os tribunais administrativos são os tribunais comuns da função administrativa.

Segundo o Prof. Sérvulo Correia o Direito Administrativo é o direito comum da Administração.

Em termos de jurisdição, os tribunais administrativos e fiscais têm jurisdição própria, segundo o artigo 209º, nº 1 b) CRP “1. Além do Tribunal Constitucional, existem as seguintes categorias de tribunais:

 b) O Supremo Tribunal Administrativo e os demais tribunais administrativos e fiscais.”

Uma questão de grande relevância nesta matéria diz respeito à delimitação administrativa negativa constante do artigo 4º, nº 2 a) ETAF.

O Prof. João Caupers considera esta delimitação inaceitável, apresentando como argumento a responsabilidade civil do estado, entendendo que a jurisdição administrativa é a forma mais correcta de a apreciar.

O Prof. Vieira de Andrade refere que a inserção de questões de responsabilidade civil extra contratual nas matérias de competência dos tribunais administrativos integra a ressalva do artigo 185º CPTA.

Para ilustrar esta situação cita-se, de seguida, o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 16/09/2008:

“Segundo o artº 4º, nº 1, al. g), do ETAF (Lei nº 13/02, de 19/02), compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objecto nomeadamente a responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas de direito público, incluindo por danos resultantes do exercício da função política e legislativa.
Abrangem-se aí, pois, todos os actos de responsabilidade civil extracontratual da administração pública, independentemente de se tratar de danos resultantes de actos de gestão pública ou actos de gestão privada.

O legislador confiou à jurisdição administrativa os litígios emergentes da referida responsabilidade, arredando a velha dicotomia gestão pública/gestão privada, de difícil caracterização.
Para a determinação da competência jurisdicional, a actual lei seguiu o critério objectivo da natureza da entidade demandada, ou seja, sempre que o litígio envolva uma entidade pública, em quadro de imputação à mesma de facto gerador de um dano, o conhecimento do litígio compete aos tribunais da ordem administrativa, independentemente da natureza do direito substantivo aplicável.
Envolvendo a questão a dirimir uma situação de responsabilidade civil extracontratual conectada com uma relação jurídica de direito privado relativa a um contrato de fornecimento de água, em que a fornecedora é uma autarquia, são materialmente competentes para tal conhecimento os Tribunais Administrativos.”
O Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 26 de Julho de 2007 refere expressamente que "O art. 212.º, n.º 3 da CRP constitui uma regra definidora dum modelo típico do âmbito-regra da jurisdição administrativa enquanto jurisdição própria, ordinária, e não como uma jurisdição especial ou excepcional, ou mesmo facultativa, face aos tribunais judiciais, servindo tal preceito constitucional para consagrar os tribunais administrativos como tribunais comuns em matéria administrativa [cfr. Prof. J. M. Sérvulo Correia in: "A Arbitragem Voluntária no Domínio dos Contratos Administrativos", em "Estudos em Memória do Prof. Dr. J. Castro Mendes", Lisboa 1995, pág. 254, nota 34])".

Em suma, os Tribunais comuns em matéria administrativa são tribunais comuns para litígios emergentes de questões administrativas (212º, nº 3 CRP).

Cátia Oliveira Subturma 2 Nº 17237

Princípio da separação de poderes

Admitir que um tribunal condene a Administração seria a violação do princípio da separação de poderes.

O nosso modelo de Contencioso Administrativo foi influenciado pelo regime francês e como tal era bastante limitado, podemos mesmo dizer que era um contencioso de mera anulação. Isto é, os poderes do juiz administrativo eram reduzidos à apreciação cassatória dos actos administrativos.

Com a reforma de 2002, tal como nos ensina o Prof. Vasco Pereira da Silva trata-se de “superar os traumas da infância difícil do contencioso administrativo.”

Esta “infância difícil” caracteriza-se pelo facto de haver uma enorme confusão entre Administração e a Justiça, encabeçada pela figura do administrador-juiz.

Actualmente, esta visão foi ultrapassada e temos verdadeiros tribunais administrativos, com poderes de plena jurisdição.

Contudo, esta nova realidade trouxe consigo uma importante questão: Não se estará a violar o princípio de separação de poderes, quando se admite que um tribunal possa condenar a Administração?

Duarte Amorim Pereira, no seu estudo sobre “A execução substitutiva no novo regime do processo administrativo” trata do meio processual que tem gerado mais problemas quanto à questão supra referida - a acção de condenação à prática  do acto devido -.

“Com fundamento directo no já citado artigo 268.º, n.º 4, in fine, da Constituição, e com inspiração na figura alemã do Verpflichtungsklage, destina-se a condenar a Administração à prática, dentro de determinado prazo, de um acto administrativo que se consubstancie numa ilegal recusa ou omissão de uma pretensão formulada pelo particular. Neste caso, portanto, ainda que o requerimento do particular não tenha obtido qualquer resposta junto do órgão administrativo ou tenha merecido despacho de indeferimento expresso, o tribunal não se limita a devolver a questão ao referido órgão, anulando ou declarando nulo ou inexistente o eventual acto de indeferimento, antes se pronuncia efectivamente sobre a pretensão material do requerente interessado, impondo a prática do acto devido – cfr. artigos 66.º e 71.º do CPTA.

 Sem pretendermos extravasar do objecto do presente trabalho, julgamos que, pelo menos, duas notas se impõem a respeito desta nova acção de condenação.

 Uma primeira para dizer que o processo de condenação à prática do acto administrativo legalmente devido, bem se vê, provocou a abolição do instituto do indeferimento tácito tal como o conhecemos, na configuração que o artigo 109.º do Código de Procedimento Administrativo actualmente (ainda) lhe atribui. Com efeito, ignorando ou incumprindo o órgão administrativo o dever legal de decidir sobre a pretensão requerida pelo particular, a lei deixa de ficcionar a prática de um acto tácito de indeferimento para que o mesmo possa ser apreciado em sede de recurso de anulação. Com a nova acção de condenação à prática do acto, a omissão pura e simples de apreciação do requerimento do particular dá (ou pode dar) origem a um pedido de condenação da entidade requerida no acto devido em substituição do acto omitido, pronunciando-se o tribunal apenas e só sobre a viabilidade da pretensão material do autor e não sobre a eventual invalidade do acto tácito. Justifica-se, de facto, que não subsista a necessidade do instituto do indeferimento tácito, ultrapassada que está a concepção de contencioso de mera anulação que vigorava no regime anterior: deixa de ser necessário ficcionar a prática de um acto para que o mesmo possa ser objecto processual de anulação contenciosa diante dos tribunais administrativos

 A segunda nota prende-se com o facto de a acção de condenação à prática do acto administrativo consubstanciar, tal como o novo processo de execução de sentenças, uma evolução muito significativa na perspectiva do aumento do controlo jurisdicional da actividade administrativa.”

O acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 1/10/2010 debruça-se também acerca desta questão, tendo decidido da seguinte forma:

“ O princípio da divisão ou da separação de poderes não implica hoje uma proibição absoluta ou sequer uma proibição-regra do juiz condenar, dirigir injunções ou orientações, intimar, sancionar, proibir ou impor comportamentos à Administração.
Tal princípio implica tão-só uma proibição funcional do juiz afectar a essência do sistema de administração executiva, ou seja, não pode ofender a autonomia do poder administrativo [o núcleo essencial da sua discricionariedade], enquanto medida definida pela lei daquilo que são os poderes próprios de apreciação ou decisão conferidos aos órgãos da Administração.
Os poderes dos tribunais administrativos abarcam apenas as vinculações da Administração por normas e princípios jurídicos, ficando de fora da sua esfera de sindicabilidade o ajuizar sobre a conveniência e oportunidade da actuação da Administração, mormente o controlo actuação ao abrigo de regras técnicas ou as escolhas/opções feitas pela mesma na e para a prossecução do interesse público, salvo ofensa dos princípios jurídicos enunciados no art. 266.º, n.º 2 da CRP.
Não haverá invasão dos espaços de valoração próprios do exercício da função administrativa ou sequer violação do princípio da separação de poderes quando os tribunais, no exercício da sua função, apreciem da conformidade dos requisitos formais dos actos administrativos, inclusivamente da competência do ente que decidiu, ou se foi observado o procedimento legal adequado, ou se ainda correspondem à realidade os pressupostos de facto em que os mesmos assentaram, bem como se ocorreu desvio de poder ou violação dos princípios gerais de direito (v.g., da justiça, da proporcionalidade, da igualdade, da imparcialidade, etc.). 

Também não se nos afigura ocorrer qualquer ilegalidade/invasão no controlo feito pelo tribunal relativamente aos actos administrativos praticados ou omitidos na sequência ou ao abrigo de regras/princípios definidos pela Administração, no uso dos seus poderes, em concretização ou explicitação dos espaços de discricionariedade de que goza ou mesmo de conceitos indeterminados legalmente fixados.”

Chegados aqui, cumpre concluir que por todos os argumentos acima enunciados não há qualquer violação do princípio da separação de poderes quando um tribunal condena a Administração.

Cátia Oliveira Subturma 2 Nº 17237

Tarefas

A pedido da Drª Mafalda Carmona aqui ficam as primeiras tarefas

Comente as seguintes afirmações:
1) "Julgar a Administração é ainda administrar."
2) "Admitir que um tribunal condene a Administração seria a violação do princípio de separação de poderes."
3) "Os tribunais administrativos são os tribunais comuns da função administrativa."

“Julgar a administração é ainda administrar.”

Na visão do Sr. Prof. Vasco Pereira da Silva, o Direito Administrativo teve uma “infância difícil” devido a essencialmente duas experiências traumáticas, isto é: a sua ligação originária a um modelo de Contencioso dependente da Administração e as circunstâncias da afirmação da sua própria autonomia enquanto ramo de direito.

Ora, o Contencioso Administrativo surge na Revolução Francesa, sendo possível distinguir três fases na sua evolução: a fase do pecado original (ligado ao Estado Liberal); a fase do baptismo ou da plena jurisdicionalização do Contencioso Administrativo (ligado ao Estado Social); e por último, a fase do crisma ou da confirmação (ligado ao Estado Pós-Social).

Na primeira destas fases, denominada por pecado original, existia uma confusão entre as tarefas de administrar e de julgar, pois proibiam-se os tribunais judiciais de interferir na esfera da Administração, isto porque, o Contencioso Administrativo fora concebido destinado a garantir a defesa dos poderes públicos e não assegurar a protecção dos direitos particulares.

Assim, neste sentido, os revolucionários franceses invocaram o princípio da separação de poderes, mas de forma errada (concepção rígida da separação de poderes, segundo a qual “julgar a administração é ainda administrar")Assim, não se criou a separação de poderes, mas antes a confusão entre o poder administrativo e o judicial, por conseguinte, ergueu-se um sistema em que o administrador era o juiz e o juiz era o administrador.

Portanto, não existiu assim uma ruptura dos princípios monárquicos com os novos princípios e ideias liberais, ocorrendo antes uma continuidade entre as instituições do Estado Absoluto e Estado Liberal.

Este período vai durar muito tempo e assumiu várias configurações que podem ser reconduzidas a três momentos principais:

- 1789 – 1799: denominado por administrador-juiz, no qual, o julgamento dos litígios era remetido para os próprios órgãos da administração activa, ocorrendo, assim, uma enorme confusão entre a função de administrar e a função de julgar.

- 1799 – 1872: denominado como justiça reservada, onde os órgãos de topo da administração decidiam em matéria de contencioso sob a consulta do Conselho de Estado, não sendo porem, esta consulta vinculativa.

- 1872 em diante: denominado como justiça delegada, em que as decisões do Conselho de Estado se tornam definitivas e deixam de ser meros pareceres sujeitos a homologação mas, sendo necessária a delegação de poderes do executivo. Contudo este sistema caracterizava-se por ser “meio administrativo” “meio jurisdicionalizado” e tentava conciliar as exigências administrativas de supremacia da Administração com as exigências jurisdicionais de garantia dos direitos individuais.

Embora a passagem da justiça reservada para a justiça delegada tenha implicado uma maior autonomia para o órgão fiscalizador, continuou a vigorar o modelo do administrador-juiz, isto porque: os poderes do Conselho de Estado não são poderes próprios de julgamento, mas, uma simples delegação de competências; este órgão continua a ter estatuto jurídico de órgão de administração; e, por último, as decisões do Conselho de Estado vão continuar a ser consideradas como recursos de apelação das decisões dos Ministros. Desta feita, o ministro como “juiz de primeira instância” e o órgão da administração consultivo como tribunal de recurso são indícios reveladores da ténue separação entre as funções de julgar e administrar.

O Baptismo equivale à segunda fase na evolução do Contencioso Administrativo e trás consigo duas novidades: a criação do Direito Administrativo e a transformação de uma instituição que visava proteger a administração do controlo dos tribunais num autêntico tribunal, que tinha como objectivo a garantia dos direitos dos particulares.

Por último, na fase da Confirmação, obtém-se a expressa afirmação da identidade da natureza dos tribunais comuns e os tribunais administrativos.

Posto isto, verificamos que a jurisdição plena do Contencioso Administrativo resulta de um processo contínuo e não de um acto único.

Com a Revolução Francesa verifica-se a sujeição ao governo de uma Administração centralizada, livre das ingerências de outros poderes. A frase em análise refere-se ao sistema do administrador-juiz, que se caracteriza pela decisão final dos litígios administrativos competir aos órgãos superiores da administração.

CONTENCIOSO OBJECTIVISTA Vs CONTENCIOSO SUBJECTIVISTA

Na contraposição entre as duas perspectivas em apreço e, numa análise da evolução do contencioso, poder-se-á chegar à conclusão que o contencioso administrativo actual, resultado da reforma de 2004, é totalmente subjectivista.

Todavia, essa conclusão é precipitada, e resulta de considerar as duas perspectivas como antagónicas. Na nossa aula prática de hoje, foram contrapostas as duas dimensões, sempre tendo em atenção que os tribunais continuam a controlar a legalidade da actuação administrativa.

Citando o professor Viera de Andrade “torna-se, por isso, indispensável situar a questão numa perspectiva de evolução histórica, e colocá-la, no momento actual, como confronto entre dois modelos típicos, susceptíveis de harmonização e até de miscigenização.”

Vários elementos apontam para um equilíbrio entre a dimensão subjectiva e objectiva:

·     O  próprio art. 268.º da Constituição não pode ser entendido como um preceito que coroa a posição subjectivista, pois não impede o legislador ordinário de alargar meios de controlo da legalidade e prossecução da interesse público;

·     A Constituição atribui aos Tribunais a competência para julgar a generalidade das questões de direito administrativo, atribuindo a legislação ordinária aos tribunais administrativos a competência para administrar a justiça “nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas” ( cfr. arts. 1.º e 4.º do ETAF);

·     O contencioso administrativo tem como objectivo proporcionar a mais efectiva tutela a quem quer que se lhe dirija. Temos, a título de exemplo, a acção popular para defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos (art. 9.º/2 do CPTA) e a possibilidade do Ministério Público assumir a posição de autor num processo em que o particular tenha desistido da acção (art. 62.º do CPTA);

·     O MP continua a ter um papel relevante para fiscalização da legalidade, podendo, inclusive, dar parecer sobre o mérito e invocar novos vícios.

·     Na concessão de providências cautelares deve-se ter em conta a ponderação de interesses públicos e privados (cfr. arts. 112.º/1 e 120.º CPTA);

·     O Juiz tem conhecimento oficioso das ilegalidades do acto administrativo impugnado.

Assim, como podemos ver, o contencioso actual procura um equilíbrio entre uma dimensão subjectiva e uma dimensão objectiva. Temos por um lado a importante protecção dos direitos subjectivos do particular, e por outro a protecção de interesses públicos e da legalidade.

Portanto o cerne da questão está na importância de duas funções não antagónicas - a defesa da legalidade e a protecção dos direitos dos particulares – e a sua harmonização no contencioso actual.

Iñaki Paiva de Sousa

n.º 17309

Criação do Blogue

Caros colegas e amigos,

Tomei a liberdade de criar o blogue da nossa subturma, agora sintam-se à vontade para fazer todas as alterações que acharem pertinentes. Só peço que no final de cada texto, marquem o vosso nome no espaço onde diz "Etiquetas", assim os nossos posts ficam organizados por nomes o que facilita em muito as coisas. Mais explicações remeto para o blogue de subturma.

Beijinhos e abraços :)

Joana Martins