Sujeitos - O particular não é parte processual?

Nas visões tradicionais do Contencioso Administrativo, nomeadamente, na fase do "pecado original", em que predominava o sistema do "administrador-juiz", o particular era considerado "um mero objecto do poder soberano", sendo assim, um "administrado" pelo que não podia ser considerado parte processual, não era assim reconhecido como detentor de quaisquer direitos pelo que não podia de forma alguma ser parte processual. A posição do particular no processo era de um mero objecto, estava em juízo para colaborar com o Tribunal na defesa da legalidade e do interesse público, não sendo detentor de direitos subjectivos, não tinha qualquer interesse na causa, não fazendo sentido considerar a existência de qualquer relação jurídica entre a administração e o administrado, ou se por mero acaso a mesma fosse admitida sê-lo-ia na perspectiva da subordinação do particular a uma verdadeira relação de poder. Não só ao particular era negado o conceito de parte como à própria administração era negado o mesmo conceito, ela intervinha em juízo também como colaboradora do tribunal para o ajudar na verificação da legalidade e do interesse público, assim ao não existir a justaposição de interesses em que alguém imparcial (o juiz) arbitrava a resolução dos mesmos não fazia sentido a existência de partes.

Assim, contencioso administrativo era considerado de tipo objectivo e como tal tinha como finalidade a verificação da legalidade da actuação administrativa. Neste tipo de modelo não se reconhece " as partes", ao contrário do que acontece no processo civil, logo podemos verificar que não era dignificado o direito subjectivo das partes. Pelo que a preocupação subjacente a esta administração dos primórdios, dirigia-se ao acto administrativo considerado "tudo e todas as partes”.

Hoje o paradigma é diferente e verificamos isso pelo artigo 268º nº 4 da CRP que " é garantido aos administrados tutela efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da pratica de actos administrativos legalmente devidos e adopção de medidas cautelares adequadas".

Assim, em Portugal, a Constituição de 1976 mudou esta forma de tratamento do indivíduo e integrou o Contencioso Administrativo no Poder Judicial. Pois, um contencioso plenamente jurisdicionalizado e de natureza subjectiva, tanto os particulares como a Administração são partes que perante o juiz. Agora, os particulares, vêem a afirmação da defesa da lesão de um direito e no caso da administração a defesa da legalidade e do interesse público.

Hoje o CPTA no seu artigo 6, consagra expressamente tanto a regra de que os particulares e Administração são partes no processo, como também o princípio da igualdade efectiva da sua participação processual afastando de forma definitiva as marcas dos traumas do modelo objectivista.

Controlo do exercicio do poder discricionário da Administração Pública - limitação do poder do tribunal:

Segundo o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, a discricionariedade consiste numa liberdade conferida por lei à Administração para que esta escolha entre várias alternativas de actuação juridicamente admissiveis. Tal liberdade pode dizer respeito à escolha entre agir ou não agir (discricionariedade de acção),  à escolha entre duas ou mais possibilidade de actuação predefinidas na lei (discricionariedade de escolha), ou à criação da actuação concreta dentro dos limites juridicos aplicáveis ( discricionariedade criativa, na expressão do professor Sérvulo Correia).

Tal como afirmam os professores Vieira de Andrade e Rogério Soares, a discricionariedade não é uma liberdade, mas sim uma competência, uma tarefa, corresponde a uma função juridica. A Administração não é remetida para um arbitrio, ainda que prudente, não pode fundar na sua vontade as decisões que toma. A lei não dá ao órgão administrativo competente liberdade para escolher qualquer solução que respeite o fim da norma. Antes o obriga a procurar a melhor solução para a satisfação do interesse público de acordo com os principios juridicos de actuação. A discricionariedade não é uma liberdade, mas um poder-dever juridico, na terminologia do professor Jorge Miranda. Tal como afirma o professor Vieira de Andrade, a melhor solução do ponto de vista do agente não é necessariamente uma única solução possivel.

Existem diferentes tipos de controlo, tais como:

- controlos de legalidade: são aqueles que visam determinar se a AP respeitou a lei ou a violou. Tanto pode ser feito pelos tribunais como pela própria Ap, mas em última análise compete aos tribunais

- controlo de mérito:(os tribunais não julgam de mérito, ao contrário do que sucede no sistema alemão e no sistema comunitário). São aqueles que visam avaliar o bem fundado das decisões da AP, independentemente da sua legalidade. Só pode ser feito pela AP. O que é o mérito dos actos administrativos? Compreende duas ideias: a ideia de justiça e a ideia de conveniência. A justiça de um acto administrativo é a adequação desse acto à necessária harmonia entre o interesse público especifico que ele deve prosseguir,  os direitos subjectivos e os interesses legalmente protegidos dos particulares eventualmente afectados pelo acto. A conveniência do acto é a sua adequação ao interesse público especifico que justifica a sua prática ou à necessária harmonia entre esse interesse e os demais interesses públicos eventualmente afectados pelo acto.art 266 nº2 da CRP.

- controlos jurisdicionais: são aqueles que se efectuam através dos tribunais.

- controlos administrativos: são aqueles que são realizados por órgãos da AP

Como é que estes vários controlos incidem sobre o poder discricionário da AP?

- o uso de poderes vinculados que tenham sido exercidos contra a lei é objecto dos controlos de legalidade.

- o uso de poderes discricionários que tenham sido exercidos de modo inconveniente é objecto dos controlos de mérito.

A legalidade de um acto administrativo ( ou seja, a conformidade dos aspectos vinculados do acto com a lei aplicável) pode ser sempre controlada pelos tribunais administrativos, e pela AP. O mérito de um acto administrativo (ou seja, a conformidade dos aspectos discricionários do acto com a conveniência do interesse público) só pode ser controlado pela AP.

A justiça dos actos administrativos, que anteriormente pertencia ao respectivo mérito, passou entretanto para o campo da legalidade, art 266 nº2 CRP. A violação do principio da justiça conduz a uma ilegalidade. Com isto a CRP de 76 operou uma forte reforma no direito português. Durante décadas entendeu se que único principio que se aplicava à actuação da AP era o principio da legalidade. Se a AP violasse a lei,  o acto que praticava era ilegal. Se não violasse a lei, mesmo cometendo uma injustiça, o acto era legal, e como tal, não podia ser objecto de impugnação junto de um tribunal administrativo. Ou seja, nunca se podia discutir num tribunal administrativo se o acto era justo ou injusto( isto era equiparado a uma avaliação de conveniência).Era o Estado de legalidade, em vez do estado de Direito. Actualmente, de acordo com o art 266 nº2 a Ap está obrigada a respeitar o principio da justiça, e como tal é possivel atacar perante os tribunais não apenas o acto ilegal, mas também o acto injusto. Os cidadãos ficam mais protegidos nos seus direitos. Por isso, a doutrina entende que o art 266 nº2 CRP revogou o art 21 da LOSTA.Note-se contudo, que já em 1984 o STA tinha afirmado que um acto administrativo que violasse o principio da justiça podia ser impugnado contenciosamente e anulado. ( caso de Antónia de Jesus Aurelia[1])

O reforço do controlo jurisdicional do poder discricionário da AP não será nunca obtido pela via do desvio de poder, mas sim pelo alargamento dos casos de incompetência, vicio de forma, e violação de lei, segundo o professor Freitas do Amaral.[2]

Quanto à impugnação de actos discricionários:

Tal como foi referido nas aulas práticas, um acto discricionário pode ser atacado com fundamento em qualquer dos vicios do acto administrativo. Assim:

- podem ser impugnados com fundamento na incompetência. A competência é um dos elementos sempre vinculados

- com fundamento em vicio de forma

- com fundamento em violação da lei, designadamente por ofensa de quaisquer limites impostos ao poder discricionário, por lei ou auto vinculação da AP. E, de modo muito especial, por violação dos principios constitucionais da igualdade, proporcionalidade, boa fé, justiça e imparcialidade.

- e ainda com fundamento em quaisquer defeitos da vontade, nomeadamente erro de facto, que é o mais frequente.

O desvio de poder não é a única ilegalidade possivel no exercicio de poderes discricionários. É sim apenas a ilegalidade tipica do exercicio deste tipo de poderes. Mas há outras.  Assim temos:

- admissão do erro de facto como fundamento do recurso contencioso;

- estabelecimento do controlo jurisdicional sobre a existência ou inexistência dos pressupostos de facto;

- imposição legal da obrigação de fundamentar os actos administrativos

- sujeição do exercicio dos poderes administrativos a certos principios gerais de direito

Como é controlada a discricionariedade e até onde o juiz pode ir nesse controlo?

Segundo a professora Maria Luísa Duarte, o fim e a competência são sempre elementos vinculados, passiveis de recurso contencioso com fundamento em desvio de poder e incompetência. A doutrina e a jurisprudência desde cedo se aperceberam dos limites inerentes a um controlo jurisdicional da discricionariedade assente apenas na incompetência e no desvio de poder, sendo este último de prova dificil, cujo ónus recai sobre o recorrente. A solução estava antes no alargamento do âmbito dos aspectos vinculados do exercicio dos poderes discricionários, nomeadamente pelo reconhecimento da relevância do erro de facto nas causas de violação de lei. O exercicio de poderes discricionários depende da verificação real de certos pressupostos de facto, e a apreciação que o agente faz dos factos é jurisdicionalmente controlável. Mesmo admitindo que a discricionariedade possa manifestar-se na livre determinação dos pressupostos de facto,deve haver uma relação de adequação entre os pressupostos escolhidos e a decisão tomada, o que torna possivel o controlo jurisdicional da exactidão dos motivos determinantes da prática do acto. A sindicabilidade contenciosa dos motivos encontra se no limiar da fronteira que separa o controlo da legalidade do controlo de mérito. A jurisprudência do STA tem entendido que o erro de facto sobre os pressupostos só releva no dominio do poder discricionário, gerando o vício de violação de lei.[3]

Nos termos do art. 71nº2 CPTA, quando estiverem em causa valorações próprias do exercicio da função administrativa, o tribunal tem limites no seu poder. Assim, o tribunal não pode determinar o conteúdo do acto a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido. Isto traduz-se numa redução a zero da margem de livre decisão, segundo o professor Freitas do Amaral. Portanto, os tribunais não podem substituir-se à Administração Pública quanto ao mérito da decisão, devendo controlar a legalidade apenas, como já foi supra referido. Assim, mesmo que tal preceito não existisse ou estipulasse o contrário, estariamos perante uma violação do principio da separação de poderes, com a sua consequente inconstitucionalidade. Com efeito, tal como foi referido nas aulas práticas, a discricionariedade é actualmente um poder conferido à Administração Pública, que se diferencia dos outros poderes.

Quanto à posição do STA, tem entendido que se o acto tem natureza interna e normativa não é susceptivel de impugnação contenciosa. Assim, a jurisprudência ainda não interiorizou suficientemente a extensão dos limites imanentes da margem de livre decisão ocorrida ao nivel constitucional e legislativo nos últimos anos. Por ex, ainda afirma que um acto praticado ao abrigo de um poder discricionário só pode ser impugnado com fundamento em desvio de poder, erro grosseiro ou violação dos principios da justiça e da proporcionalidade.

Bibliografia:

·         Diogo Freitas do Amaral ,in Curso de Direito Administrativo, vol. II.

·         Vieira de Andrade, in A justiça administrativa, 10ª edição, 2009.

· Maria Luísa Duarte, in “A discricionariedade administrativa e os conceitos jurídicos indeterminados : contributo para uma análise da extensão do princípio da legalidade”.

·         Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, in Direito Administrativo Geral, 2009.

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[1] Acórdão do STA de 6-6-84, in AD, 289.

[2] Diogo  Freitas do Amaral, in Curso de Direito Administrativo, pag. 105

[3] Maria  Luísa Duarte, in “A discricionariedade administrativa e os conceitos jurídicos indeterminados : contributo para uma análise da extensão do princípio da legalidade”, pag. 9.

Impugnabilidade de Parecer Vinculativo - Comentário de um Acórdão

Comentário ao Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 31 de Março de 2011

Processo 01217/05

Relator: Paulo Pereira Gouveia

Na análise do Acórdão vamo-nos circunscrever à questão da impugnabilidade do parecer vinculativo. Tratava-se, em resumo, a seguinte situação:

1.          A, em Fevereiro de 2004, pediu à C.M. de Sintra a concessão de alvará de armeiro.

2.          Nos termos do art. 30.º, al. a), do Decreto-Lei n.º 37 313, de 21 de Fevereiro de 1949, a emissão do alvará de armeiro exige uma prévia informação favorável do Comando-Geral da Polícia de Segurança, cabendo à Autarquia a emissão da licença.

3.          Em Abril de 2004 foi emitida uma informação prévia desfavorável pelo Director Nacional da Policia de Segurança Pública.

4.          Em Setembro de 2004 o Vereador da C.M. de Sintra indeferiu o pedido, concordando com a informação.

5.          A pediu ao Tribunal a anulação do acto do vereador, com base na violação do dever de fundamentação da informação do Comando-Geral da Polícia.

6.          O T.A.C. de Sintra deu razão a A, anulando o acto de indeferimento do vereador, por entender que a respectiva fundamentação (a do parecer prévio obrigatório vinculativo desfavorável da PSP, não impugnado em tempo, segundo o tribunal a quo) foi insuficiente.

7.          Em recurso, o Município invoca a doutrina de dois acórdãos do STA (3-junho-2004 e de 22-novembro-2002) segundo os quais o parecer vinculativo obrigatório é um acto administrativo que produz efeitos externos e que tratando-se de um acto lesivo, poderia e deveria ter sido impugnado directamente, sob pena de se consolidar na ordem jurídica.

A admissibilidade da impugnação contenciosa dos pareceres vinculativos é controversa na doutrina e jurisprudência, como demonstram as declarações de voto nos acórdãos do STA que acima se referiram. Esta controvérsia deve-se, a meu ver, fundamentalmente, à ambiguidade do texto da lei (v.g. do art. 51/1 do CPTA) e à falta de consenso em volta do significado do que seja a eficácia externa dos actos administrativos (doravante a.a.).

À ambiguidade do texto da lei porque não é claro que o legislador tenha optado por dois critérios para a impugnabilidade dos a.a.;  o critério da eficácia externa e o critério da lesão dos direitos subjectivos dos particulares. Inevitável é que, para admitirmos a coexistência de dois critérios autónomos, tenhamos que forçar a letra do art. 51/1CPTA para corresponder harmonicamente ao art. 268/4CRP. O Prof. Vasco Pereira da Silva parece preferir optar por essa via, referindo outros elementos que ajudam a sustentar a tese de que há dois critérios autónomos (por exemplo, o art. 54/1CPTA).

Poderíamos ainda tentar outra solução que passaria por considerar que o art. 51/1CPTA, ao exigir a eficácia externa para a impugnabilidade dos a.a., é uma norma inconstitucional por violar o art. 268/4CRP e que, como tal, os tribunais têm o dever de a não aplicar (art. 204CRP), sendo, consequentemente, obrigados a admitir preenchido o pressuposto da impugnabilidade do a.a.. Esta, aliás, seria uma solução muito próxima do pensamento do Prof. Vasco Pereira da Silva, com a vantagem de evitar uma interpretação correctiva do art. 51/1CPTA e um apelo mais ou menos abstracto ao espírito do sistema.

A aceitar esta posição não seria inútil prosseguir a nossa indagação acerca da significação da eficácia externa dos a.a.; sempre teríamos casos em que um acto não lesivo de direitos dos particulares podia ser impugnado por força da sua eficácia externa (de todo o modo pareceria absurdo dizer que, afinal de contas, o critério residual passava a ser o da eficácia externa). Continua a valer a pena fixar um significado definitivo para eficácia externa. No Acórdão em comentário diz-se que têm eficácia jurídica externa [os a.a. que vinculam outras pessoas ou] coisas fora do património jurídico da entidade administrativa. Esta definição parece mais esclarecedora que a do Prof. Vieira de Andrade, para quem os a.a. têm eficácia externa quando determinam ou modificam efeitos jurídicos externamente. Mais completa é a proposta de Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira (em comentário ao art. 51/1CPTA) em que se diz que os actos têm efeito externo quando projectam os seus efeitos autonomamente (1) na própria pretensão material, no próprio bem, direito, interesse ou posição jurídica do interessado (2) em qualquer bem, direito, interesse ou posição exterior ao procedimento, seja dos que aí são interessados ou de terceiros. Talvez possamos sintetizar dizendo que têm eficácia externa os a.a. cujos efeitos se projectam para além da actividade administrativa.

Quando no Acórdão se diz que os seus efeitos [do parecer da PSP] se esgotam nas relações entre a PSP e o Município havendo por isso falta de eficácia externa quanto ao particular, mas não quanto ao decisor final, poder-se-á levantar a dúvida de saber se há graduações na externalidade da eficácia dos a.a.. Dito de outro modo, parece poder questionar-se se haverá uma eficácia externa relativa e outra absoluta. A resposta merece ser negativa. Não é justificável tornar mais complexa a densificação do conceito. Este lance do Acórdão só se compreende porque antes se diz que os efeitos são externos relativamente à entidade administrativa. Ora, quando estamos na presença de duas entidades administrativas esta definição aparece fragilizada, por isso preferi o termo actividade administrativa.

No seguimento do conceito de eficácia externa adoptado, é forçoso concluir que os pareceres vinculativos não podem ser impugnados. Eles apenas vinculam directamente a administração. Essa é, aliás, a posição do Acórdão em análise.

Porém, segundo o critério da lesão, se o entendermos autonomamente, não se pode deixar de admitir que o parecer vinculativo é impugnável. É que um parecer desfavorável é necessariamente susceptível de lesar direitos e interesses legalmente protegidos, especialmente se enfermar de nulidades. E digo isto porque lesar direitos e interesses é distinto de produzir danos na esfera jurídica do particular; para que haja essa lesão basta que esteja prejudicado o exercício de uma posição jurídica.

Todavia, admitir a impugnabilidade directa do parecer vinculativo não importa a sua consolidação na ordem jurídica, caso não se tenha impugnado o parecer, como pretendia a recorrente. Sendo um acto inserido no procedimento, a sua consolidação só seria alcançada com a consolidação do acto final, nos termos do art. 51/3CPTA, como foi defendido no Acórdão.

Em conclusão, concorda-se genericamente com a decisão do Tribunal Central Administrativo do Sul, embora se divirja pontualmente no percurso argumentativo, como se assinalou.

Recurso hierárquico necessário

Recurso hierárquico necessário:

O recurso hierárquico é um meio de impugnação de actos administrativos praticados por um órgão subalterno perante o seu superior hierárquico , com o objectivo de que este proceda à sua revogação ou substituição.  Portanto, deve entender-se por recurso hierárquico necessário a faculdade que o particular tem de impugnar um acto praticado por um subalterno junto do seu superior hierárquico.

Segundo Marcelo Caetano, para que fosse possível intentar um recurso hierárquico bastaria que o órgão que praticou o acto estivesse sujeito, meramente, ao poder de superintendência de um outro órgão , que teria então a competência para revogar ou substituir o acto por aquele praticado. O recurso hierárquico necessário consistiria em solicitar ao superior hierárquico ou a órgão que exercesse superintendência sobre o autor do acto impugnado a substituição ou revogação daquele.

Por sua vez, o Professor Freitas do Amaral diz-nos que essencial seria a existência de uma relação hierárquica - que se consubstancia na existência de poder de direcção, superintendência e disciplinar. O recurso hierárquico seria, assim, aquele meio de impugnação de um acto administrativo praticado por um órgão subalterno, inserido numa relação hierárquica, perante o órgão superior, pretendendo-se a revogação ou substituição do acto do subalterno.

O Professor Freitas do Amaral adianta três sentido da noção de hierarquia:

·         Objectivo: que diz respeito a um modelo de organização administrativa;

·         Subjectivo: hierarquia stricto sensu, como o conjunto de órgãos administrativos ordenados de determinada forma;

·         Relacional: corresponde a um vínculo de subordinação. Junto da figura do recurso hierárquico necessário iremos encontrar a de recurso hierárquico facultativo. Será facultativo o recurso sempre que incidir sobre um acto administrativo susceptível de impugnação jurisdicional. O recurso hierárquico é necessário ou facultativo para que os particulares possam reagir jurisdicionalmente contra uma determinada conduta administrativa.

        Independentemente de se tratar de recurso hierárquico necessário ou facultativo podemos identificar aspectos que são comuns a ambos, a título exemplificativo: relativamente aos pressupostos processuais, a competência do órgão ad quem, a legitimidade do recorrente, a recorribilidade do acto e a tempestividade do recurso. Quanto aos fundamentos, ambos podem ter como fundamento a ilegalidade ou a inconveniência do acto.                                                                                                                                                        

        Por sua vez, é possível identificar aspectos distintos nos seus regimes. Em relação ao recurso hierárquico necessário, o prazo de interposição é de 30 dias, enquanto que para o facultativo o recurso deve ser interposto no prazo para utilização dos meios de reacção contenciosa contra a acção recorrida. No concernente aos efeitos sobre o acto recorrido a interposição do recurso hierárquico necessário implica a suspensão, a interposição do facultativo não tem eficácia suspensiva.

Controversa é a questão de saber se pode ser objecto de recurso hierárquico o acto praticado por órgão subalterno ao abrigo de competência exclusiva. Existem na doutrina três posições diferentes:

Segundo Marcelo Caetano, mesmo que o acto fosse da competência exclusiva do subalterno, haveria a possibilidade de se recorrer ao recurso hierárquico. Este teria, porém, a característica de o órgão superior não poder revogar ou substituir os actos do subalterno (já que não tem competência para tal), estando apenas em posição de emitir uma ordem ao subalterno para que este revogue ou modifique o acto recorrido.

Por sua vez, José Robin de Andrade admite, sem restrições, a possibilidade de o superior revogar os actos praticados nas referidas condições.

Em sentido claramente oposto, os Professores Afonso Queiró e Freitas do Amaral parecem propender para a inadmissibilidade de recurso hierárquico nas situações em que o acto foi praticado ao abrigo de competência exclusiva, já que nestes casos não existe o poder de supervisão.

Evolução constitucional do recurso hierárquico necessário

Até à 2ª RC, em 1989, conferia-se aos particulares o direito de recurso contencioso contra actos administrativos definitivos e executórios; posteriormente a 1989 o artigo 268º da CRP deixou de fazer referência à necessidade de o recurso ser interposto contra actos administrativos definitivos e executórios para poderem ser interpostos recursos a quaisquer actos que sejam lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares.                                                                                                                   

Ora, abandonado o critério da definitividade e adoptado o da lesividade do acto várias vozes se insurgiram quanto à constitucionalidade deste instituto e desta norma.                       

Para um sector da doutrina, o legislador ordinário continuaria a estar livre de exigir a definitividade do acto, mediante legislação avulsa, entendendo, por isso, que a dualidade (recurso necessário/facultativo) continuaria a fazer sentido. Esta Doutrina é sustentada pelo Professor Freitas do Amaral bem como pelo Professor Vieira de Andrade. Para este sector doutrinário a exigência de impugnação administrativa era meramente ordenadora e não constituía um ataque aos direitos, liberdades e garantias dos particulares, nomeadamente o acesso ao tribunal. Para além disso, adianta que o número 4 do artigo 268º não impõe a abertura de um recurso contencioso imediato, apenas determina que a garantia contenciosa não se pode recusar quando existe um acto administrativo.                                                                                            

No lado oposto situa-se a doutrina que entende que a alteração legislativa veio tornar o recurso hierárquico necessário inconstitucional, entre esta Doutrina encontra-se o Professor Vasco Pereira da Silva. Este autor considera que as previsões anteriores à RC de 89 caducaram por inconstitucionalidade superveniente e originariamente as criadas posteriormente.                                                                                                                                                                           

Alguns dos argumentos que o Professor Vasco Pereira da Silva apresenta para justificar a sua opinião face à inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário:

·         Violação do artigo 268º/4 da CRP, por negação do direito fundamental de recurso contencioso;

·         Violação do princípio da desconcentração administrativa que implica a impugnabilidade dos actos dos subalternos, sempre que estes sejam lesivos;

·         Violação do princípio da efectividade da tutela precisamente pelo efeito preclusivo da impugnabilidade da decisão administrativa no caso de não ter havido interposição de recurso hierárquico, no prazo de 30 dias.

        Para o Professor o legislador prevê a regra do recurso hierárquico facultativo, posição esta que é aceite tanto pela letra da lei como pela Jurisprudência dominante. A RC de 89 ao substituir o critério da definitividade pelo da lesividade retirou o suporte para que se pudesse afirmar a regra do recurso hierárquico necessário. Em suma, a letra da lei é clara, não obstante existir a possibilidade de leis avulsas virem impor a indispensabilidade de um recurso hierárquico necessário.

Modalidades de Recurso hierárquico

O recurso hierárquico pode classificar-se como de legalidade, mérito ou misto.

Será interposto recurso de legalidade quando for arguida a ilegalidade do acto, ou seja, a sua desconformidade com a lei; em tom inverso, será, pois, de mérito quando o acto, embora conforme à lei, não atende a (no entendimento do particular) critérios de justiça e oportunidade relevantes; o recurso misto terá como fundamento, então, a súmula dos primeiros dois tipos.

Pode ainda estabelecer-se uma classificação dos recursos consoante a sua relação com a acção judicial. O recurso será necessário quando a sua instauração for condição indispensável (consubstanciando-se num verdadeiro pressuposto processual) para se recorrer aos tribunais administrativos. Diz-se, porém, facultativo quando o particular tenha o direito de impugnar hierarquicamente o acto, não sendo porém este facto pressuposto do imediato acesso aos tribunais; aqui não se exige, pois, a definitividade vertical do acto.

Podem, ainda, pensar-se em hipóteses de recurso hierárquico alternativo, em que o particular tem o direito de, por um lado, recorrer aos tribunais administrativos e, por outro, instaurar recurso hierárquico, sendo que a opção por uma destas hipóteses preclude o recurso à outra; ou recurso hierárquico exclusivo, em que este seria o único meio impugnatório ao alcance do particular.