Recurso hierárquico necessário

Recurso hierárquico necessário:

O recurso hierárquico é um meio de impugnação de actos administrativos praticados por um órgão subalterno perante o seu superior hierárquico , com o objectivo de que este proceda à sua revogação ou substituição.  Portanto, deve entender-se por recurso hierárquico necessário a faculdade que o particular tem de impugnar um acto praticado por um subalterno junto do seu superior hierárquico.

Segundo Marcelo Caetano, para que fosse possível intentar um recurso hierárquico bastaria que o órgão que praticou o acto estivesse sujeito, meramente, ao poder de superintendência de um outro órgão , que teria então a competência para revogar ou substituir o acto por aquele praticado. O recurso hierárquico necessário consistiria em solicitar ao superior hierárquico ou a órgão que exercesse superintendência sobre o autor do acto impugnado a substituição ou revogação daquele.

Por sua vez, o Professor Freitas do Amaral diz-nos que essencial seria a existência de uma relação hierárquica - que se consubstancia na existência de poder de direcção, superintendência e disciplinar. O recurso hierárquico seria, assim, aquele meio de impugnação de um acto administrativo praticado por um órgão subalterno, inserido numa relação hierárquica, perante o órgão superior, pretendendo-se a revogação ou substituição do acto do subalterno.

O Professor Freitas do Amaral adianta três sentido da noção de hierarquia:

·         Objectivo: que diz respeito a um modelo de organização administrativa;

·         Subjectivo: hierarquia stricto sensu, como o conjunto de órgãos administrativos ordenados de determinada forma;

·         Relacional: corresponde a um vínculo de subordinação. Junto da figura do recurso hierárquico necessário iremos encontrar a de recurso hierárquico facultativo. Será facultativo o recurso sempre que incidir sobre um acto administrativo susceptível de impugnação jurisdicional. O recurso hierárquico é necessário ou facultativo para que os particulares possam reagir jurisdicionalmente contra uma determinada conduta administrativa.

        Independentemente de se tratar de recurso hierárquico necessário ou facultativo podemos identificar aspectos que são comuns a ambos, a título exemplificativo: relativamente aos pressupostos processuais, a competência do órgão ad quem, a legitimidade do recorrente, a recorribilidade do acto e a tempestividade do recurso. Quanto aos fundamentos, ambos podem ter como fundamento a ilegalidade ou a inconveniência do acto.                                                                                                                                                        

        Por sua vez, é possível identificar aspectos distintos nos seus regimes. Em relação ao recurso hierárquico necessário, o prazo de interposição é de 30 dias, enquanto que para o facultativo o recurso deve ser interposto no prazo para utilização dos meios de reacção contenciosa contra a acção recorrida. No concernente aos efeitos sobre o acto recorrido a interposição do recurso hierárquico necessário implica a suspensão, a interposição do facultativo não tem eficácia suspensiva.

Controversa é a questão de saber se pode ser objecto de recurso hierárquico o acto praticado por órgão subalterno ao abrigo de competência exclusiva. Existem na doutrina três posições diferentes:

Segundo Marcelo Caetano, mesmo que o acto fosse da competência exclusiva do subalterno, haveria a possibilidade de se recorrer ao recurso hierárquico. Este teria, porém, a característica de o órgão superior não poder revogar ou substituir os actos do subalterno (já que não tem competência para tal), estando apenas em posição de emitir uma ordem ao subalterno para que este revogue ou modifique o acto recorrido.

Por sua vez, José Robin de Andrade admite, sem restrições, a possibilidade de o superior revogar os actos praticados nas referidas condições.

Em sentido claramente oposto, os Professores Afonso Queiró e Freitas do Amaral parecem propender para a inadmissibilidade de recurso hierárquico nas situações em que o acto foi praticado ao abrigo de competência exclusiva, já que nestes casos não existe o poder de supervisão.

Evolução constitucional do recurso hierárquico necessário

Até à 2ª RC, em 1989, conferia-se aos particulares o direito de recurso contencioso contra actos administrativos definitivos e executórios; posteriormente a 1989 o artigo 268º da CRP deixou de fazer referência à necessidade de o recurso ser interposto contra actos administrativos definitivos e executórios para poderem ser interpostos recursos a quaisquer actos que sejam lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares.                                                                                                                   

Ora, abandonado o critério da definitividade e adoptado o da lesividade do acto várias vozes se insurgiram quanto à constitucionalidade deste instituto e desta norma.                       

Para um sector da doutrina, o legislador ordinário continuaria a estar livre de exigir a definitividade do acto, mediante legislação avulsa, entendendo, por isso, que a dualidade (recurso necessário/facultativo) continuaria a fazer sentido. Esta Doutrina é sustentada pelo Professor Freitas do Amaral bem como pelo Professor Vieira de Andrade. Para este sector doutrinário a exigência de impugnação administrativa era meramente ordenadora e não constituía um ataque aos direitos, liberdades e garantias dos particulares, nomeadamente o acesso ao tribunal. Para além disso, adianta que o número 4 do artigo 268º não impõe a abertura de um recurso contencioso imediato, apenas determina que a garantia contenciosa não se pode recusar quando existe um acto administrativo.                                                                                            

No lado oposto situa-se a doutrina que entende que a alteração legislativa veio tornar o recurso hierárquico necessário inconstitucional, entre esta Doutrina encontra-se o Professor Vasco Pereira da Silva. Este autor considera que as previsões anteriores à RC de 89 caducaram por inconstitucionalidade superveniente e originariamente as criadas posteriormente.                                                                                                                                                                           

Alguns dos argumentos que o Professor Vasco Pereira da Silva apresenta para justificar a sua opinião face à inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário:

·         Violação do artigo 268º/4 da CRP, por negação do direito fundamental de recurso contencioso;

·         Violação do princípio da desconcentração administrativa que implica a impugnabilidade dos actos dos subalternos, sempre que estes sejam lesivos;

·         Violação do princípio da efectividade da tutela precisamente pelo efeito preclusivo da impugnabilidade da decisão administrativa no caso de não ter havido interposição de recurso hierárquico, no prazo de 30 dias.

        Para o Professor o legislador prevê a regra do recurso hierárquico facultativo, posição esta que é aceite tanto pela letra da lei como pela Jurisprudência dominante. A RC de 89 ao substituir o critério da definitividade pelo da lesividade retirou o suporte para que se pudesse afirmar a regra do recurso hierárquico necessário. Em suma, a letra da lei é clara, não obstante existir a possibilidade de leis avulsas virem impor a indispensabilidade de um recurso hierárquico necessário.

Modalidades de Recurso hierárquico

O recurso hierárquico pode classificar-se como de legalidade, mérito ou misto.

Será interposto recurso de legalidade quando for arguida a ilegalidade do acto, ou seja, a sua desconformidade com a lei; em tom inverso, será, pois, de mérito quando o acto, embora conforme à lei, não atende a (no entendimento do particular) critérios de justiça e oportunidade relevantes; o recurso misto terá como fundamento, então, a súmula dos primeiros dois tipos.

Pode ainda estabelecer-se uma classificação dos recursos consoante a sua relação com a acção judicial. O recurso será necessário quando a sua instauração for condição indispensável (consubstanciando-se num verdadeiro pressuposto processual) para se recorrer aos tribunais administrativos. Diz-se, porém, facultativo quando o particular tenha o direito de impugnar hierarquicamente o acto, não sendo porém este facto pressuposto do imediato acesso aos tribunais; aqui não se exige, pois, a definitividade vertical do acto.

Podem, ainda, pensar-se em hipóteses de recurso hierárquico alternativo, em que o particular tem o direito de, por um lado, recorrer aos tribunais administrativos e, por outro, instaurar recurso hierárquico, sendo que a opção por uma destas hipóteses preclude o recurso à outra; ou recurso hierárquico exclusivo, em que este seria o único meio impugnatório ao alcance do particular.