Período da discricionariedade livre – desde a época do Estado Polícia até meados do período liberal imperou a ideia que a margem de livre apreciação derivava de um poder inato, originário, livre de limitações a cargo da Administração que derivava da legitimidade monárquica do Rei absoluto. O exercício de poderes discricionários está imune a ingerências de quaisquer outros poderes e livre, em especial, da interferência do poder judicial. Até à primeira metade do século XIX foi este o paradigma. Mas, o poder administrativo foi sofrendo limitações – a lei surgiu como limite aos actos da Administração, assumindo-se depois como seu fundamento e critério. O princípio da legalidade vai enformando a conduta administrativa e verifica-se um incremento na actividade fiscalizadora por parte dos tribunais. É nos primórdios do liberalismo que caduca a ideia de discricionariedade absoluta e ganha peso o princípio da tutela judicial das posições subjectivas dos particulares. Numa segunda fase foi feita a distinção entre administração pura e administração contenciosa: a administração pura visava prosseguir o interesse público de acordo com a vontade soberana do rei absoluto, sem que houvesse controlo jurisdicional, apenas o recurso ao superior hierárquico. A administração seria contenciosa na medida em que devesse respeitar os direitos patrimoniais dos particulares, sendo estas matérias já sujeitas a um controlo dos tribunais. Só a ofensa de direitos adquiridos de natureza patrimonial legitimavam o particular a recorrer aos tribunais.
Mas foi em 1850 que a filosofia do poder discricionário como faculdade inata, originária e absoluta a cargo do poder administrativo sofre um golpe decisivo: o Regulamento do Conselho de Estado estabeleceu que esse órgão teria competência para apreciar aqueles casos em que os actos das autoridades administrativas padecessem de incompetência e excesso de poder. Dessa forma, ao admitir o recurso contencioso contra os actos da Administração feridos de incompetência ou excesso de poder, a nossa lei estava a reconhecer que a competência e o fim são elementos vinculados de qualquer conduta administrativa.
Por outro lado, o Código Administrativo de 1895-96 vem acabar com a distinção entre administração pura e a contenciosa. Os recursos dos particulares podiam ter como fundamento: ofensa de direitos adquiridos (todos os direitos fundados em leis ou regulamentos), incompetência, excesso de poder e violação de lei. Vem também traçar a diferença entre a esfera da validade dos actos administrativos e a esfera do mérito, nesta altura, como hoje, a validade dos actos podia ser objecto do controlo judicial, mas o mérito estaria vedado aos tribunais.
Em 1930, surge o Decreto 18 017 de 28 de Fevereiro que vem esclarecer definitivamente o alcance da expressão “excesso de poder” (que apareceu em 1859, no Regulamento do Conselho de Estado): compreendia o exercício de faculdades discricionárias fora do seu objecto e fim (desvio de poder). O fim é um limite permanente ao exercício de poderes no quadro de livre apreciação administrativa.
Já a Lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo (LOSTA) de 1956, parcialmente em vigor mas carecida, em aspectos fulcrais, de uma interpretação evolutiva e actualista, continha até há pouco tempo dos preceitos muito importantes – arts. 19º (continua formalmente em vigor, mas dogmaticamente desactualizado) e 21º (revogado pelo art. 167/2). O art. 19º estatuía que o exercício de poderes discricionários só podia ser sindicado judicialmente com base em desvio de poder (o que já foi ultrapassado). O art. 21º dizia que quando um tribunal apreciasse a legalidade de um acto administrativo, aos órgãos da Administração apenas seria permitido um controlo de mérito, ficando precludida a sua competência normal para apreciar a legalidade do exercício do poder administrativo (para evitar o esvaziamento das competências judiciais).
A Constituição de 1976, na sua versão originária nas revisões de 1982 e 1989, contribuiu no domínio das garantias judiciais dos particulares em face da margem de livre apreciação administrativa. Desde o art. 2.º CRP (princípio do Estado de Direito Democrático), até ao art. 268/4 CRP (garantia do controlo judicial da validade dos actos administrativos), passando pelo art. 18.º (restrições a direitos fundamentais), 20.º (direito de acesso à justiça) e 266.º CRP (princípios gerais da actividade administrativa). O preceito-chave no que tange aos limites internos e permanentes da livre de margem apreciação administrativa é, hoje, o art. 266/2 CRP, em que se elevam expressamente à categoria de parâmetros conformadores de qualquer conduta administrativa quatro princípios gerais de direito – igualdade, imparcialidade, proporcionalidade e justiça. Os direitos de cognição dos tribunais abrangem a verificação destes 4 limites, o que acaba por cercear inevitavelmente o âmbito da margem de livre decisão da Administração, cada vez mais rodeada de aspectos sujeitos à sindicância judicial. Já na vigência da CRP 76 surge o ETAF, cujo art. 6.º estabelece que o mérito das questões é algo que está vedado aos juízes dos tribunais – a margem de livre apreciação da Administração é um limite funcional da jurisdição administrativa. A própria existência do CPA imposta pelo art. 267/4 CRP tem reflexos no controlo judicial da margem de liberdade administrativa (princípios), porque o procedimento administrativo pode ser um importante instrumento de tutela dos particulares, podendo substituir-se ao processo contencioso, pois uma parte da decisão administrativa não é heterodeterminada nem repetível pelo juiz (reserva de administração), o procedimento administrativo é uma pré-tutela, um conjunto de mecanismos de que o particular beneficia num momento pré-decisório, enquanto a AP prepara o acto e ainda é susceptível de ser influenciada, designadamente pelo ponto de vista dos interessados expresso na fase da audiência prévia.
Margarida Balseiro Lopes, aluna n.º 17146
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