Impugnabilidade de Parecer Vinculativo - Comentário de um Acórdão

Comentário ao Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 31 de Março de 2011

Processo 01217/05

Relator: Paulo Pereira Gouveia

Na análise do Acórdão vamo-nos circunscrever à questão da impugnabilidade do parecer vinculativo. Tratava-se, em resumo, a seguinte situação:

1.          A, em Fevereiro de 2004, pediu à C.M. de Sintra a concessão de alvará de armeiro.

2.          Nos termos do art. 30.º, al. a), do Decreto-Lei n.º 37 313, de 21 de Fevereiro de 1949, a emissão do alvará de armeiro exige uma prévia informação favorável do Comando-Geral da Polícia de Segurança, cabendo à Autarquia a emissão da licença.

3.          Em Abril de 2004 foi emitida uma informação prévia desfavorável pelo Director Nacional da Policia de Segurança Pública.

4.          Em Setembro de 2004 o Vereador da C.M. de Sintra indeferiu o pedido, concordando com a informação.

5.          A pediu ao Tribunal a anulação do acto do vereador, com base na violação do dever de fundamentação da informação do Comando-Geral da Polícia.

6.          O T.A.C. de Sintra deu razão a A, anulando o acto de indeferimento do vereador, por entender que a respectiva fundamentação (a do parecer prévio obrigatório vinculativo desfavorável da PSP, não impugnado em tempo, segundo o tribunal a quo) foi insuficiente.

7.          Em recurso, o Município invoca a doutrina de dois acórdãos do STA (3-junho-2004 e de 22-novembro-2002) segundo os quais o parecer vinculativo obrigatório é um acto administrativo que produz efeitos externos e que tratando-se de um acto lesivo, poderia e deveria ter sido impugnado directamente, sob pena de se consolidar na ordem jurídica.

A admissibilidade da impugnação contenciosa dos pareceres vinculativos é controversa na doutrina e jurisprudência, como demonstram as declarações de voto nos acórdãos do STA que acima se referiram. Esta controvérsia deve-se, a meu ver, fundamentalmente, à ambiguidade do texto da lei (v.g. do art. 51/1 do CPTA) e à falta de consenso em volta do significado do que seja a eficácia externa dos actos administrativos (doravante a.a.).

À ambiguidade do texto da lei porque não é claro que o legislador tenha optado por dois critérios para a impugnabilidade dos a.a.;  o critério da eficácia externa e o critério da lesão dos direitos subjectivos dos particulares. Inevitável é que, para admitirmos a coexistência de dois critérios autónomos, tenhamos que forçar a letra do art. 51/1CPTA para corresponder harmonicamente ao art. 268/4CRP. O Prof. Vasco Pereira da Silva parece preferir optar por essa via, referindo outros elementos que ajudam a sustentar a tese de que há dois critérios autónomos (por exemplo, o art. 54/1CPTA).

Poderíamos ainda tentar outra solução que passaria por considerar que o art. 51/1CPTA, ao exigir a eficácia externa para a impugnabilidade dos a.a., é uma norma inconstitucional por violar o art. 268/4CRP e que, como tal, os tribunais têm o dever de a não aplicar (art. 204CRP), sendo, consequentemente, obrigados a admitir preenchido o pressuposto da impugnabilidade do a.a.. Esta, aliás, seria uma solução muito próxima do pensamento do Prof. Vasco Pereira da Silva, com a vantagem de evitar uma interpretação correctiva do art. 51/1CPTA e um apelo mais ou menos abstracto ao espírito do sistema.

A aceitar esta posição não seria inútil prosseguir a nossa indagação acerca da significação da eficácia externa dos a.a.; sempre teríamos casos em que um acto não lesivo de direitos dos particulares podia ser impugnado por força da sua eficácia externa (de todo o modo pareceria absurdo dizer que, afinal de contas, o critério residual passava a ser o da eficácia externa). Continua a valer a pena fixar um significado definitivo para eficácia externa. No Acórdão em comentário diz-se que têm eficácia jurídica externa [os a.a. que vinculam outras pessoas ou] coisas fora do património jurídico da entidade administrativa. Esta definição parece mais esclarecedora que a do Prof. Vieira de Andrade, para quem os a.a. têm eficácia externa quando determinam ou modificam efeitos jurídicos externamente. Mais completa é a proposta de Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira (em comentário ao art. 51/1CPTA) em que se diz que os actos têm efeito externo quando projectam os seus efeitos autonomamente (1) na própria pretensão material, no próprio bem, direito, interesse ou posição jurídica do interessado (2) em qualquer bem, direito, interesse ou posição exterior ao procedimento, seja dos que aí são interessados ou de terceiros. Talvez possamos sintetizar dizendo que têm eficácia externa os a.a. cujos efeitos se projectam para além da actividade administrativa.

Quando no Acórdão se diz que os seus efeitos [do parecer da PSP] se esgotam nas relações entre a PSP e o Município havendo por isso falta de eficácia externa quanto ao particular, mas não quanto ao decisor final, poder-se-á levantar a dúvida de saber se há graduações na externalidade da eficácia dos a.a.. Dito de outro modo, parece poder questionar-se se haverá uma eficácia externa relativa e outra absoluta. A resposta merece ser negativa. Não é justificável tornar mais complexa a densificação do conceito. Este lance do Acórdão só se compreende porque antes se diz que os efeitos são externos relativamente à entidade administrativa. Ora, quando estamos na presença de duas entidades administrativas esta definição aparece fragilizada, por isso preferi o termo actividade administrativa.

No seguimento do conceito de eficácia externa adoptado, é forçoso concluir que os pareceres vinculativos não podem ser impugnados. Eles apenas vinculam directamente a administração. Essa é, aliás, a posição do Acórdão em análise.

Porém, segundo o critério da lesão, se o entendermos autonomamente, não se pode deixar de admitir que o parecer vinculativo é impugnável. É que um parecer desfavorável é necessariamente susceptível de lesar direitos e interesses legalmente protegidos, especialmente se enfermar de nulidades. E digo isto porque lesar direitos e interesses é distinto de produzir danos na esfera jurídica do particular; para que haja essa lesão basta que esteja prejudicado o exercício de uma posição jurídica.

Todavia, admitir a impugnabilidade directa do parecer vinculativo não importa a sua consolidação na ordem jurídica, caso não se tenha impugnado o parecer, como pretendia a recorrente. Sendo um acto inserido no procedimento, a sua consolidação só seria alcançada com a consolidação do acto final, nos termos do art. 51/3CPTA, como foi defendido no Acórdão.

Em conclusão, concorda-se genericamente com a decisão do Tribunal Central Administrativo do Sul, embora se divirja pontualmente no percurso argumentativo, como se assinalou.