Segundo o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, a discricionariedade consiste numa liberdade conferida por lei à Administração para que esta escolha entre várias alternativas de actuação juridicamente admissiveis. Tal liberdade pode dizer respeito à escolha entre agir ou não agir (discricionariedade de acção), à escolha entre duas ou mais possibilidade de actuação predefinidas na lei (discricionariedade de escolha), ou à criação da actuação concreta dentro dos limites juridicos aplicáveis ( discricionariedade criativa, na expressão do professor Sérvulo Correia).
Tal como afirmam os professores Vieira de Andrade e Rogério Soares, a discricionariedade não é uma liberdade, mas sim uma competência, uma tarefa, corresponde a uma função juridica. A Administração não é remetida para um arbitrio, ainda que prudente, não pode fundar na sua vontade as decisões que toma. A lei não dá ao órgão administrativo competente liberdade para escolher qualquer solução que respeite o fim da norma. Antes o obriga a procurar a melhor solução para a satisfação do interesse público de acordo com os principios juridicos de actuação. A discricionariedade não é uma liberdade, mas um poder-dever juridico, na terminologia do professor Jorge Miranda. Tal como afirma o professor Vieira de Andrade, a melhor solução do ponto de vista do agente não é necessariamente uma única solução possivel.
Existem diferentes tipos de controlo, tais como:
- controlos de legalidade: são aqueles que visam determinar se a AP respeitou a lei ou a violou. Tanto pode ser feito pelos tribunais como pela própria Ap, mas em última análise compete aos tribunais
- controlo de mérito:(os tribunais não julgam de mérito, ao contrário do que sucede no sistema alemão e no sistema comunitário). São aqueles que visam avaliar o bem fundado das decisões da AP, independentemente da sua legalidade. Só pode ser feito pela AP. O que é o mérito dos actos administrativos? Compreende duas ideias: a ideia de justiça e a ideia de conveniência. A justiça de um acto administrativo é a adequação desse acto à necessária harmonia entre o interesse público especifico que ele deve prosseguir, os direitos subjectivos e os interesses legalmente protegidos dos particulares eventualmente afectados pelo acto. A conveniência do acto é a sua adequação ao interesse público especifico que justifica a sua prática ou à necessária harmonia entre esse interesse e os demais interesses públicos eventualmente afectados pelo acto.art 266 nº2 da CRP.
- controlos jurisdicionais: são aqueles que se efectuam através dos tribunais.
- controlos administrativos: são aqueles que são realizados por órgãos da AP
Como é que estes vários controlos incidem sobre o poder discricionário da AP?
- o uso de poderes vinculados que tenham sido exercidos contra a lei é objecto dos controlos de legalidade.
- o uso de poderes discricionários que tenham sido exercidos de modo inconveniente é objecto dos controlos de mérito.
A legalidade de um acto administrativo ( ou seja, a conformidade dos aspectos vinculados do acto com a lei aplicável) pode ser sempre controlada pelos tribunais administrativos, e pela AP. O mérito de um acto administrativo (ou seja, a conformidade dos aspectos discricionários do acto com a conveniência do interesse público) só pode ser controlado pela AP.
A justiça dos actos administrativos, que anteriormente pertencia ao respectivo mérito, passou entretanto para o campo da legalidade, art 266 nº2 CRP. A violação do principio da justiça conduz a uma ilegalidade. Com isto a CRP de 76 operou uma forte reforma no direito português. Durante décadas entendeu se que único principio que se aplicava à actuação da AP era o principio da legalidade. Se a AP violasse a lei, o acto que praticava era ilegal. Se não violasse a lei, mesmo cometendo uma injustiça, o acto era legal, e como tal, não podia ser objecto de impugnação junto de um tribunal administrativo. Ou seja, nunca se podia discutir num tribunal administrativo se o acto era justo ou injusto( isto era equiparado a uma avaliação de conveniência).Era o Estado de legalidade, em vez do estado de Direito. Actualmente, de acordo com o art 266 nº2 a Ap está obrigada a respeitar o principio da justiça, e como tal é possivel atacar perante os tribunais não apenas o acto ilegal, mas também o acto injusto. Os cidadãos ficam mais protegidos nos seus direitos. Por isso, a doutrina entende que o art 266 nº2 CRP revogou o art 21 da LOSTA.Note-se contudo, que já em 1984 o STA tinha afirmado que um acto administrativo que violasse o principio da justiça podia ser impugnado contenciosamente e anulado. ( caso de Antónia de Jesus Aurelia[1])
O reforço do controlo jurisdicional do poder discricionário da AP não será nunca obtido pela via do desvio de poder, mas sim pelo alargamento dos casos de incompetência, vicio de forma, e violação de lei, segundo o professor Freitas do Amaral.[2]
Quanto à impugnação de actos discricionários:
Tal como foi referido nas aulas práticas, um acto discricionário pode ser atacado com fundamento em qualquer dos vicios do acto administrativo. Assim:
- podem ser impugnados com fundamento na incompetência. A competência é um dos elementos sempre vinculados
- com fundamento em vicio de forma
- com fundamento em violação da lei, designadamente por ofensa de quaisquer limites impostos ao poder discricionário, por lei ou auto vinculação da AP. E, de modo muito especial, por violação dos principios constitucionais da igualdade, proporcionalidade, boa fé, justiça e imparcialidade.
- e ainda com fundamento em quaisquer defeitos da vontade, nomeadamente erro de facto, que é o mais frequente.
O desvio de poder não é a única ilegalidade possivel no exercicio de poderes discricionários. É sim apenas a ilegalidade tipica do exercicio deste tipo de poderes. Mas há outras. Assim temos:
- admissão do erro de facto como fundamento do recurso contencioso;
- estabelecimento do controlo jurisdicional sobre a existência ou inexistência dos pressupostos de facto;
- imposição legal da obrigação de fundamentar os actos administrativos
- sujeição do exercicio dos poderes administrativos a certos principios gerais de direito
Como é controlada a discricionariedade e até onde o juiz pode ir nesse controlo?
Segundo a professora Maria Luísa Duarte, o fim e a competência são sempre elementos vinculados, passiveis de recurso contencioso com fundamento em desvio de poder e incompetência. A doutrina e a jurisprudência desde cedo se aperceberam dos limites inerentes a um controlo jurisdicional da discricionariedade assente apenas na incompetência e no desvio de poder, sendo este último de prova dificil, cujo ónus recai sobre o recorrente. A solução estava antes no alargamento do âmbito dos aspectos vinculados do exercicio dos poderes discricionários, nomeadamente pelo reconhecimento da relevância do erro de facto nas causas de violação de lei. O exercicio de poderes discricionários depende da verificação real de certos pressupostos de facto, e a apreciação que o agente faz dos factos é jurisdicionalmente controlável. Mesmo admitindo que a discricionariedade possa manifestar-se na livre determinação dos pressupostos de facto,deve haver uma relação de adequação entre os pressupostos escolhidos e a decisão tomada, o que torna possivel o controlo jurisdicional da exactidão dos motivos determinantes da prática do acto. A sindicabilidade contenciosa dos motivos encontra se no limiar da fronteira que separa o controlo da legalidade do controlo de mérito. A jurisprudência do STA tem entendido que o erro de facto sobre os pressupostos só releva no dominio do poder discricionário, gerando o vício de violação de lei.[3]
Nos termos do art. 71nº2 CPTA, quando estiverem em causa valorações próprias do exercicio da função administrativa, o tribunal tem limites no seu poder. Assim, o tribunal não pode determinar o conteúdo do acto a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido. Isto traduz-se numa redução a zero da margem de livre decisão, segundo o professor Freitas do Amaral. Portanto, os tribunais não podem substituir-se à Administração Pública quanto ao mérito da decisão, devendo controlar a legalidade apenas, como já foi supra referido. Assim, mesmo que tal preceito não existisse ou estipulasse o contrário, estariamos perante uma violação do principio da separação de poderes, com a sua consequente inconstitucionalidade. Com efeito, tal como foi referido nas aulas práticas, a discricionariedade é actualmente um poder conferido à Administração Pública, que se diferencia dos outros poderes.
Quanto à posição do STA, tem entendido que se o acto tem natureza interna e normativa não é susceptivel de impugnação contenciosa. Assim, a jurisprudência ainda não interiorizou suficientemente a extensão dos limites imanentes da margem de livre decisão ocorrida ao nivel constitucional e legislativo nos últimos anos. Por ex, ainda afirma que um acto praticado ao abrigo de um poder discricionário só pode ser impugnado com fundamento em desvio de poder, erro grosseiro ou violação dos principios da justiça e da proporcionalidade.
Bibliografia:
· Diogo Freitas do Amaral ,in Curso de Direito Administrativo, vol. II.
· Vieira de Andrade, in A justiça administrativa, 10ª edição, 2009.
· Maria Luísa Duarte, in “A discricionariedade administrativa e os conceitos jurídicos indeterminados : contributo para uma análise da extensão do princípio da legalidade”.
· Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, in Direito Administrativo Geral, 2009.
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