Providências Cautelares no Contencioso do Direito Administrativo

É sabido que as medidas cautelares são um instrumento jurídico que procura dar resposta a problemas colocados pelo tempo indispensável à prolação de uma sentença. Estas são compreendidas como medidas que pretendem tornar efectiva a tutela judicial dos direitos subjectivos sem atrapalhar ou colocar entraves à correcta prossecução do interesse público, definida na lei e no Direito. A CRP no seu art.20º, desde 1997, dá a todos a garantia de acesso a uma justiça efectiva e célere que certifique a existência de direitos e interesses legalmente protegidos. O próprio artigo 202.º, n.º 2, da CRP vem redobrar esta ideia dizendo, que são os tribunais órgãos competentes para a administração da justiça logo deverão “assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados e privados”.

Estamos perante uma regulação provisória de interesses quanto à decisão principal.

Mas, não podendo, essa tutela efectiva ser garantida a um título definitivo de forma rápida, há a obrigação de existirem meios provisórios que garantem a utilidade dessa decisão definitiva final. Os processos cautelares garantem o tempo que seja necessário para fazer Justiça, assegurando assim a utilidade de uma sentença. A reforma no contencioso trouxe grandes melhorias nesta matéria, pois só existia como providência e medida cautelar a suspensão da eficácia do acto. Há via uma certa confusão com os “meios processuais acessórios” (com as intimações para comportamento e a execução de julgados – quando seja um processo executivo). Também só dizia respeito aos actos administrativos, tendo apenas efeitos conservatório (não eram admitidas providências antecipatórias. as medidas cautelares, estas são típicas do modelo subjectivista de contencioso administrativo, fazendo que o benefício que se tiraria da acção principal não aconteça tardiamente. Mais à frente também falaremos das providências cautelares conservatórias e antecipatórias.

Esta garantia que protege os casos de demora, tem características: a sua instrumentalidade (depende da acção principal a qual pretende dar utilidade); provisoriedade (pois não é uma decisão definitiva); e a sumaridade (compreende-se apenas um conhecimento mais sintético da situação de facto e de direito).

No regime actual que vem nos artigos 112º e seguintes do CPTA não reforça só a tutela cautelar dos particulares diante das situações de recusa ilegal de actos administrativos mas também podem ter a ver com outros pedidos. Há uma panóplia bastante alargada destas acções que permitem a existência de uma providência cautelar no seu âmbito, dependendo obviamente das necessidades da situação. Assim o art.112º nº1 do CPTA abarca uma cláusula aberta. O que existe, hoje, é um grande número previsional de medidas cautelares, assim gerado através de uma universalidade material, “... sem quaisquer limitações que não sejam as que decorrem da natureza e função das providências cautelares e do princípio da separação de poderes ... “ resume Maria Fernanda Maças.  Assim são admitidas providências de qualquer tipo, desde que se mantenha a adequação e utilidade da sentença. Para além das providências que podem ser adoptadas segundo o Código Processo civil  as especificadas), o CPTA também no seu nº2 vem enunciar outras providências que no âmbito do direito administrativo poderão ser usadas. O art.268º4 da CRP no que diz respeito aos processos cautelares chama uma certa formalização da possibilidade dos tribunais administrativos não utilizarem apenas as providências não especificadas do CPC, mas também providências cautelares adaptadas às situações do Direito Administrativo (admissão provisória a concurso e exames, autorizações provisórias, regulação provisórias, regulação provisória de situações jurídicas, intimação para adopção ou abstenção em certa conduta da administração, etc.)

O art.114º1 do CPTA descreve os momentos em que estas medidas poderão ser apresentadas. Quanto à alínea a) do nº1 do 114º CPTA a doutrina tem algumas dúvidas pois não estabelecido qualquer prazo para a apresentação desse pedido cautelar. Assim o intérprete terá de analisar as normas legais atinentes à matéria de facto mas usar a solução que melhor aqui se encaixe. Porque se não estivermos no âmbito dedução na pendência na acção principal, se o interessado escolher por apresentar o pedido cautelar juntamente com a acção administrativa especial o prazo a observar terá de ser o previsto para a apresentação da acção, mas se houver apresentação prévia desse pedido está obrigado a apresentá-lo também dentro do prazo previsto para a interposição da acção, uma vez que o pedido cautelar caducará com o termo do prazo concedido ao interessado para dedução do meio contencioso adequado de impugnação de actos anuláveis, sem a respectiva interposição.

Existem dois tipos de providências, as conservatórias e antecipatórias. As providências conservatórias, consagradas no art.120º nº1 alínea b) do CPTA, são as talhadas para que se mantenha na posse ou na titularidade do particular, um direito a um bem ou situação já existente, mas que exista o perigo de o perder. Tratando-se de um acto positivo, o art. 112º, nº2 alínea a) do CPTA, suspende a eficácia do acto (art.128º e 129º do CPTA). Nos restantes casos, aplica-mos o art. 112º nº2, alínea f) do CPTA, para adopção ou abstenção de certa conduta. O fumus boni iuris preenche-se desde não seja manifesta a falta de fundamento desse pedido formulado ou que estejamos diante circunstâncias que não permitam uma decisão de mérito. Temos aquia penas um juízo de possibilidade.

As providências antecipatórias têm como fim alcançar certo bem ou direito, pois há o perigo de certo prejuízo, art. 120º nº1 c) CPTA. O fumus boni iuris nesta providência pede apenas que quanto à pretensão principal formulada seja provável a sua procedência.

O STA já se pronunciou sobre o assunto: diz que o fumus boni iuris é mais exigente nas antecipatórias, pois estarão na presença de uma situação controvertida que ainda se está a desenrolar, o que irá trazer modificações ao estado da mesma, em relação à sua circunstância no momento de proposição da acção (o que se pretende é exactamente antecipar uma situação). Já as conservatórias irão apenas fazer com a situação se mantenha até a decisão final.

Este perigo de inutilidade é desde logo exigido ao visar a garantia da utilidade da sentença, mesmo que total ou imparcial, pelo decurso do tempo, em relação à adopção ou abstenção de certa conduta. Do art.120º1 a), não parece resultar a exigência do “periculum in mora”, mas tem sido exigido como pressuposto do interesse em agir. O tribunal nestes casos não tem de fundamentar a sua decisão quanto a essa perigosidade específica, mas o perigo releva, pois essa providência só poderá ser solicitada e concedida se houver um interesse em agir como referi, apesar de ser apenas necessário provar a utilidade da sentença.

A lei precisa apenas de um juízo negativo de não-improbabilidade (non fumus malus) no caso de uma providência conservatória, mas quanto a uma providência antecipatória é necessário um juízo positivo de probabilidade.

O juiz deve, então fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para ver se existem, ou não, fundamentos para temer que a sentença seja inútil, por se ter dado uma situação de facto inconciliável com essa, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que dificultam à restituição da sua esfera jurídica. O fundado receio deve corresponder a uma prova, que o requerente à partida faz, de que tais efeitos são bastante prováveis para que se considere “compreensível ou justificada” a cautela pedida.

Com a nova reforma, consagra-se a juridicidade material como molde de decisão cautelar, reconhecendo-se e conferindo-se relevo essencial ao fumus boni iuris. Podendo o juiz (e devendo também), aferir a probabilidade da procedência da acção principal. O fumus boni iuris é o factor relevante para a decisão cautelar, quando haja a evidência que o acto administrativo por exemplo será ilegal. Assim a evidência da procedência da acção é o critério legal para a concessão da providência.

Não terá de haver a prova do receio de facto consumado ou da complicada restauração em si do dano.  

É importante dizer também o papel importantíssimo do princípio da proporcionalidade neste tipo de decisões (reforçado com a nova reforma) – estando em causa tanto o periculum in mora como o fumus boni iuris. Deve então ter-se em conta interesses específicos do caso a aferir, quando não for evidente o sentido da decisão a tomar. Deve recusar-se a providência se o dano para o requerido for maior do que aquele que se pretende evitar. Estamos perante um chamamento de um certo equilíbrio. Correspondendo os interesses públicos aos do requerido. Mas não é isto que deveremos ter em conta. Esta ponderação só será aferida num caso limite e aí terá obviamente de estar presente uma evidência na prossecução da acção principal. Poderá haver inclusive tanto interesse público como particular nos dois lados (requerido e requerente). Deverá é ser aferido o resultado do conflito na ponderação de ambos os interesses (públicos e privados) e dos dois lados. Nunca esquecendo que acima de tudo está em causa a avaliação dos danos em causa.

            Também resultado da nova reforma foi introduzido um modelo de tramitação tendencial e uniforme para a generalidade das solicitações, art.114º a 119º).

            O art.132º e 133º consagram duas novas providências especificadas, relacionadas com: apreciação de vícios dos actos administrativos atinentes à formação dos contratos e a outra à regulação provisória do pagamento das quantias.

O art.132º transcreve directamente para o CPTA a determinação compreendida no art. 5º do DL 134/98, revogado pela reforma de 2002. Justificando-se assim neste caso uma providência correctiva da ilegalidade bem como uma suspensão de procedimento de formação contratual, não se confundido com a suspensão da eficácia do acto administrativo já modelado. O nº3 deste artigo remete para o art.114º e ss, com a ressalva dos nº4 a 7. Destacando o nº6 é justificada a introdução de uma flexibilidade nos pressupostos comuns das providências, art.120º1 a 3, devendo haver então a ponderação dos interesses conflituantes. O nº7 enuncia ao sugerir a possibilidade de se alcançar no processo cautelar, uma antecipação da pretensão principal, tendo em conta o art.121º para onde remete. José Soares Ramos defende que se pretendeu evitar que o desrespeito pelas normas comunitárias seja sancionado depois da celebração definitiva do contrato, o que traz a inutilidade da sentença final.  

O art.133º, o legislador quis introduzir uma medida de aplicação genérica, sujeitando a Administração, por exemplo em litígios relativos às prestações pecuniárias de carácter social, à imposição do pagamento provisório de uma quantia em dinheiro, facultando-se, assim, ao administrado que requeira, em casos que possam envolver, por grave carência de meios, efeitos muito prejudiciais para a sua pessoa ou de seus familiares, sujeitando também a regulação transitória da situação, em vista da definição de uma quantia mínima absolutamente necessária ao deparar-se da realidade, até que advenha uma decisão final, no processo principal.

            Na esteira de Mário Aroso de Almeida, defende um desvio ao princípio do dispositivo, com a possibilidade de moldar os limites da providência, modelando-se à tutela desejada. Esta deve estar assegurada eficazmente, através dessa providência, desde que contenha todos os pressupostos. Não havendo uma vinculação estrita do tribunal administrativo ao princípio do pedido, duvida-se sim que se possa decretar uma providência mais pesada e lesiva do interesse público (principio da adequação e necessidade – 120º3). Então deve optar-se pela menos lesiva.

            O art.120º2 enuncia a ideia de necessidade, assim as providências devem-se limitar ao necessário. Assim o juiz poderá decretar em cumulação pedida, uma contra-providência, para minorar os danos do requerido e contra-interessados. A providência deve ser a menos gravosa possível.

            Em relação à adequação esta pode ser decretada, mas sujeita a termo ou condição ou ainda decretar como referir uma contra-providência. Assim o tribunal irá tutelar tanto os interesses do requerente, requerido e contra-interessados.

            Assim, ficaram aqui enunciadas algumas das principais alterações e inovações trazidas pela reforma do contencioso administrativo, bem como a enunciação de outras características deste regime.

 Rita Espírito Santo - subturma 2 - nº17522

As acções de banda larga

Como é sabido, o contencioso comporta dois tipos de acções: as acções administrativas comuns e as acções administrativas especiais.

Das primeiras escuso-me agora de características e pressupostos, dedicando este poste às acções referidas em segundo lugar, as acções administrativas especiais, ou nas palavras do Sr. Professor Vasco Pereira da Silva, as acções de “banda larga”.

Porquê acções de “banda larga”??

Ora este tipo de acções são as que se referem a processos relativos a pretensões emergentes da pratica ou da omissão de actos administrativos ou de disposições normativas de direito administrativo, nos termos do art.46º1. Esta forma de processo vem admitir vários tipos de pedidos, cada um deles com aspectos específicos quanto ao regime processual. É este vasto âmbito de aplicação, que por sua vez conduz a uma diversidade de efeitos de sentenças, que permite a estas acções serem apelidadas de acções de “banda larga”.

Este tipo de acção vai mais além do que as vias contenciosas existentes antes da reforma e dos meios processuais mais importantes da Justiça Administrativa, permitindo novos pedidos e correspondentes efeitos de sentença, bem como um a tutela de mais completa e eficaz dos direitos dos particulares feitos valer através das respectivas vias contenciosas.

Fazem assim parte do âmbito das acções especiais:

- O recurso de anulação entendido em termos amplos;

- A acção para reconhecer direitos.

- O contencioso dos regulamentos, também ele entendido em termos amplos.

Sendo que estas por sua vez comportam a pedidos como:

- Impugnação de actos administrativos;

- Condenação à prática do acto devido;

- Acções relativas a normas.

Parece redutor indicar os pedidos referentes deste tipo de acção, ou até mesmo referir alguns exemplos da sua amplitude. A verdade é que neste tipo de acções, como já se referiu, é aplicável uma série de pedidos que, ainda que sejam enquadrados nos acima indicados, devido aos termos em que foram estes ampliados após a reforma do contencioso, abarcam variadas hipóteses a ser reconduzidas para as acções administrativas especiais em questão de justiça administrativa.

Breves notas sobre: causa de pedir

O objecto do recurso contencioso não mais se encontra delimitado em função dos vícios do acto administrativo mas sim do direito invocado, pelo menos assim aponta o artigo 95º nº 2 CPTA consagrando-se um contencioso de plena jurisdição. O que significa que o juiz poderá alargar o seu juízo para lá das causas de invalidade invocadas. 

Assim o particular que invoque determinado efeito saberá que o juiz analisará não só as causas (ou o direito) trazido a juízo mas também causas diversas que resultem de factos trazidos a juízo ou mesmo do direito invocado.

O legislador consagra então que, nos processos impugnatórios, o objecto do processo é a impugnação per si e não as causas invocadas pelo particular, atribuindo ao juiz o dever de procurar outras causas que não as alegadas pelas partes.

Tentando clarificar, se dos factos que as partes trazem a juízo, com base no direito tutelado, resultar alguma invalidade não alegada, deve o juiz conhecer das mesmas, como dispõe o artigo 95º nº 2 CPTA.

Esta regra existe para garantia de que o direito invocado pelo particular seja analisado de todos os pontos de vista possíveis, com base nos factos trazidos e não num pedido ou até numa causa de pedir conforme acontece com o processo civil. 

Já o artigo 75º CPTA permite ao juiz decidir com fundamento diferente do invocado pelo autor, este último em sede de impugnação de normas.

Em suma, existem no CPTA preceitos que não limitam a garantia e prevalência de direito meramente pela natureza adjectiva ou processual de determinado pedido alargando-se assim os direitos dos particulares.

Contencioso Pré- Contratual

O Código de Procedimento dos Tribunais Administrativos (CPTA), dentro do título da acção adminstrativa especial, prevê nos artigos 100.º e seguintes a possibilidade de se proceder à impugnação de actos relativos à formação de certos contratos públicos: empreitada, concessão de obras públicas, prestação de serviços e de fornecimento de bens.  Quer isto dizer que, ainda antes de terminada a formação do contrato público, pode o particular impugnar determinado acto “intercalar” que alegue ser ilegal, nulo ou inexistente.

Tal processo tem caractér urgente, nos termos do artigo 36.º, n.º2, al. b) do CPTA, o que permite que corra em perído de férias e os actos de secretaria respectivos são praticados no próprio dia (art.36.º, n.º2 CPTA).

Além disso, os prazos para intentar o processo são mais curtos, apenas um mês (art. 102.º CPTA) sendo tal imposto pela eficácia e celeridade que se pretende assegurar, com vista a que aquando da celebração do respectivo contrato, possa estar assegurada a sua estabilidade e legalidade  da administração para o celebrar com o adjudicatário escolhido.

Visto que o âmbito objectivo deste contencioso são os contratos mencionados no n.º1 do art.º 100.º, resta saber se também são abrangidos os chamados “actos destacáveis”, os actos definitivos e executórios que podem ser objecto de recurso contencioso. No entender de MÁRIO E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, só podem ser contenciosamente impugnáveis os actos finais para concorrentes e para a sua posição, tais como: actos de escolha de procedimento; decisão de análise das propostas; hierarquização das propostas; selecção do concorrente e acto de admissão condicional de concorrente e/ou proposta.

Quanto à legitimidade para intentar a acção devemos analisar, como alerta LINHARES DIAS, os artigos 9.º, 55.º, n.º1 a) (no que toca aos actos) e 73.º, n.º2 (no que toca as normas), ou seja pode fazê-lo todo aquele que for titular de um interesse directo e pessoal, designadamente ter sido lesado pelo acto ou norma nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos. Ainda assim, há no artigo 9.º,n,º1 uma ressalva quanto ao artigo 40.º que trata da legitimidade activa na acção administrativa comum, que nas suas alíneas c), d), f) e g) se refere a procedimentos pré-contratuais. No entanto, essa ressalva, no entender de MÁRIO E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, se aplica a todos os contratos e não só aos contratos públicos e só reconhecem legitimidade para propor acção administrativa comum (e não especial) aqueles tenham impugnado ou requerido uma pretensão positiva no âmbito do procedimento, isto é, a prévia impugnação ou formulação de pretensões no procedimento pré-contratual é condição legal para que se verifique a legitimidade prevista nos n.º1 e 2 do art.40.º do CPTA.

Quanto à legitimidade passiva, uma pequena nota quanto ao alargamento da legitimidade aos sujeitos de direito privado que tenham regido o procedimento pré-contratual pelo direito público. Assim sendo, dá-se prevalência ao critério objectivista no contencioso, de modo a abranger partes de direito privado mas que regeram os procedimentos pré-contratuais pelo direito público ficando por tal sujeitos à jurisdição administrativa (cfr. Art. 100.º, n.º3 e 4,º, n.º1, al.a) CPTA).

Ainda quanto aos prazos, uma referência ao art.46.º, n.º3 CPTA. No entender de MARIA MANUELA FAUSTINO SERINGA, “resulta que o meio processual urgente instituído no art.100.º e seguintes para a impugnação dos actos pré-contratuais relativos à formação do contratos especificamente previstos no n.º1 do art.º100.º, é um meio processual necessário e não alternativo, e, sua não utilização dentro do prazo previsto no art.º101, n.º1 impede a impugnação dos mesmos actos nos termos previstos para a acção administrativa especial, isto é, considera-se extinto o respectivo direito.” Ainda assim, e admitindo a posição minoritária, a mesma autora afirma que “os actos nulos respeitantes aos procedimentos de formação de contratos enunciados no art. 100 do CPTA, pelo simples facto de não produzirem quaisquer efeitos podem ser impugnados a qualquer momento, e, caso não seja intentada a acção de contencioso pré-contratual no prazo de um mês será impugnado o acto administrativo nulo através da acção adminstrativa especial.”

Por último, de referir que é hoje comummente aceite pela doutrina a possibilidade de cumulação de pedidos prevista no artigo 47.º CPTA, apesar de não haver referência expressa no artigo 100,º, nº1, seguindo nesse caso os vários pedidos, a acção administrativa especial.

O Artº212 nº3 e a Reserva de Jurisdição Admnistrativa

De acordo com o artº212 nº3 da Constituição compete aos tribunais administrativos o julgamento que tenham como objecto litígios emergente de relações jurídicas administrativas. Uma das questões mais discutidas na doutrina reside precisamente no alcance da competência dos tribunais administrativos. Mais concretamente, se o artº212 nº2 consagra uma reserva absoluta de jurisdição administrativa de tal maneira que não é constitucionalmente admissível o julgamento de litígios materialmente administrativos por parte de outras ordens judiciais a não ser a ordem judicial administrativa, ou se pelo contrário não existe uma competência totalmente exclusiva dos tribunais administrativos para dirimir este tipo de questões.

Uma das solução possíveis é considerar o artº212 nº3 uma cláusula aberta. O modelo típico será o da competência exclusiva dos tribunais administrativos mas nada impede o legislador ordinário de submeter certo tipo de questões à competência dos tribunais comuns. Existe assim uma liberdade de conformação do legislador que terá no entanto de respeitar a tendencial reserva material de jurisdição administrativa. Por outro lado, e tendo em conta a escassez de recursos que impera na ordem judicial administrativa, a tutela judicial por parte dos tribunais comuns poderá salvaguardar melhor os interesses dos particulares, argumento que é invocado pelo Prof.Freitas do Amaral para não defender a reserva absoluta de jurisdição.
Noutra perspectiva globalmente coincidente com o que já foi referido, o Prof. Vieira de Andrade entende que o artº212 nº3 consagra uma competência jurisdicional genérica aos tribunais administrativos para julgar questões do foro administrativo. Isto significa que é necessária a existência de uma norma expressa a atribuir competência a um tribunal comum para dirimir um litígio materialmente administrativo e por outro que na ausência de qualquer solução legal em contrário compete aos tribunais administrativos os litígios decorrentes deste tipo de relação.

Face ao exposto, encarar o artº212 nº3 como instituindo uma reserva absoluta não parece ser a melhor solução. implicaria uma autêntica revolução judicial na medida em que actualmente nem todos os aspectos administrativos de uma relação estão submetidos à jurisdição dos tribunais comuns ou a outras instâncias judiciais, como o tribunal constitucional.

O Contencioso Administrativo: "amigo" dos interesses dos particulares ou da legalidade do acto administrativo?

Contraposição entre a posição objectivista e subjectivista.

A perspectiva objectivista entende que o contencioso administrativo deve centrar-se na defesa da legalidade. Esta forma de ver a justiça administrativa leva-nos, na sequência do que o Professor Vasco Pereira da Silva considera serem os “traumas da infância do contencioso administrativo”, a que haja uma ténue separação entre os tribunais e a própria administração.

Primeiramente, a História mostrou-nos uma justiça centrada na legalidade do acto administrativo, os tribunais abstinham-se de condenar a administração à prática de actos que não “estritamente vinculados”. O tribunal enquanto garante da legalidade não se imiscuía em “valorações próprias da administração”, deixando fora da sua fiscalização o mérito da causa, à luz da velha máxima que ensina que “julgar a administração é ainda administrar”. Esta interpretação rígida do princípio da separação de poderes pretendia uma separação tão intensa que acabava por se quebrar sobre si mesma, fazendo com que o recurso aos tribunais fosse ainda um recurso da administração, no seguimento do recurso hierárquico. Era este, a meu ver, um dos principais pontos negativos da concepção objectivista porque a jurisdição administrativa tem que ser uma realidade diferente dos recursos hierárquicos, pautada por princípios diferentes.

 Em sentido oposto temos a concepção subjectivista do contencioso administrativo entende que o objectivo principal da justiça administrativa é a fiscalização e controle da lesão dos interesses jurídicos protegidos dos particulares que, através da actuação da administração, podem estar a ser violados.   

No meu entendimento, a concepção subjectivista, permite-nos mais facilmente dar um passo no sentido da efectiva separação entre a jurisdição administrativa e a administração. Uma vez que nos centramos na lesão de interesses legalmente protegidos, tanto a administração como os particulares vão apresentar-se em tribunal como verdadeiras partes de um processo com interesses diferentes e empenhados em fazer valer as suas posições. Desta forma será inaceitável que encaremos o contencioso como uma forma de, simplesmente, protegermos o “ambiente jurídico” de actos ilegais o que leva a termos como realidade material um recurso gracioso e não uma jurisdição própria.

Decorre ainda desta visão que a separação dos tribunais da administração pública é inevitável e o juiz é visto como uma terceira parte, um árbitro que dirime os litígios e só desta forma caminharemos para uma total efectivação do princípio da tutela jurisdicional efectiva. Uma outra grande vantagem desta concepção prende-se com o facto de a Administração e os particulares se apresentarem a juízo numa situação de igualdade ( art. 6º CPTA).

Alexandra Marques Adão, nº 16439, subturma2

O caminho da (i)legitimidade

Decide-se fazer um post sobre esta temática devido ao interesse que suscita o estudo da questão em análise devido à sua configuração no actual Código de Processo nos Tribunais Administrativos (“CPTA”). 

         A reforma sofrida pelo contencioso administrativo no ano de 2004 visou, essencialmente, a adopção de um modelo de justiça administrativa mais conforme com o modelo constitucional, e mais conforme, nomeadamente, sob o ponto de vista da tutela jurisdicional efectiva. O contencioso administrativo português era, tradicionalmente, um contencioso altamente objectivista de mero controlo da legalidade.

          

Com a reforma, reforçou-se a ideia de que o processo administrativo é cada vez mais um processo de partes acentuando-se, deste modo, o seu pendor subjectivista. A legitimidade processual afigura-se-nos então, como o pressuposto processual através do qual a lei selecciona os sujeitos de direito admitidos a participar em cada processo levado a tribunal. 

Inovações no âmbito da legitimidade processual introduzidas pelo CPTA:

1) Legitimidade activa:

            O artigo 9º CPTA reflecte o princípio geral de legitimidade activa concentrando num único preceito dois modelos típicos de legitimidade directa:

 a pertinência da relação jurídica administrativa para as acções de função subjectiva

 Titularidade de um interesse difuso no que se refere à acção popular

Assim, é considerado como parte legítima o autor, sempre que alegar ser parte naquela relação material controvertida, ou seja basta uma alegação “aceitável” da titularidade de um direito subjectivo ou de uma posição substantiva de vantagem para que alegadamente se seja titular na participação na relação jurídica administrativa. De referir ainda que a prova de que essa efectiva titularidade se faz no decorrer do processo.

Não obstante a consagração de um princípio geral de legitimidade activa o CPTA mantém a previsão de regras específicas de legitimidade para a acção administrativa especial, e que se reportam tanto à acção de impugnação do acto nos temos do artigo 55.º como à acção para condenação à prática de acto devido como estabelece o artigo 68.º. No que se refere à acção impugnatória pode dizer-se que a norma do 55.º não contem alterações significativas relativamente aos critérios de legitimação que constavam já das disposições dispersas vigentes antes do código, o legislador acolhendo também os contributos jurisprudenciais limitou-se a sistematizar todos os tipos de interesse que poderão constituir objecto da acção de impugnação (interesse individual, público, difuso e colectivo). O n.º 2 do citado preceito prevê ainda a acção popular correctiva que poderá ser exercida por qualquer eleitor, no gozo dos seus direitos civis e políticos, para a impugnação de deliberações dos órgãos autárquicos na circunscrição em que se encontre recenseado. A legitimidade radica assim, unicamente, na qualidade de cidadão. Quanto ao artigo 68.º, este exclui qualquer referência aos órgãos administrativos e aos presidentes dos órgãos colegiais, inviabilizando a eclosão de litígios relativos ao contencioso das omissões no seio de uma mesma pessoa colectiva pública. Por outro lado, o mesmo preceito impõe uma importante restrição à iniciativa processual do Ministério Público, limitando-a aos casos em que o dever de praticar o acto resulte directamente da lei e, cumulativamente, esteja em causa a ofensa de direitos fundamentais, de um interesse público especialmente relevante ou de qualquer dos interesses difusos a que se refere o n.º2 do 9.º

 É ainda de salientar as novas regras de determinação da legitimidade activa nos pedidos relativos a contratos, constatando-se um assinalável alargamento do âmbito da legitimidade a quem não seja parte na relação contratual (alíneas b), c), d)e f)do n.º1 e alíneas b), c), d)e e)do n.º2 do artigo 40.º. Anteriormente, de acordo com o previsto no 825.º do código administrativo as acções sobre contratos só poderiam ser propostas pelas entidades contratantes. Ora, o n.º1 do artigo 40º do actual código de processo vem, precisamente, cobrir o défice de protecção de terceiros no quadro do contencioso pré-contratual, permitindo que o pedido relativo à validade dos contratos possa ser deduzido por sujeitos que não sejam partes na relação jurídica. Adiante-se também que o alargamento do âmbito da legitimidade activa no domínio do contencioso dos contratos atinge não apenas acções constitutivas, mas também as acções condenatórias relativas à execução das prestações contratuais conforme resulta do n.º2 do artigo 40.º

2) Legitimidade passiva:

O legislador tomou a feliz opção de tratar a administração nos termos do princípio da igualdade das partes, e não apenas como uma mera autoridade recorrida. Adoptou-se também neste ponto o critério da relação material controvertida, considerando-se como partes não só as entidades públicas mas também os “indivíduos ou as pessoas colectivas privadas , sujeitos ás obrigações e deveres simétricos dos direitos subjectivos alegados pelo autor” (artigo 10.º n.º1). A principal novidade a este respeito traduz-se na possibilidade de identificar, como entidade demandada, em todo o tipo de processos intentados contra entidades públicas (incluindo as acções de impugnação de actos administrativos) a “pessoa colectiva de direito público, ou no caso do Estado, o ministério a cujos os órgãos seja imputável o acto jurídico impugnado ou sobre cujos órgãos recaia o dever de praticar actos jurídicos ou observar os comportamentos pretendidos” como prescreve o n.º2 do artigo 10.º

Em bom rigor, o certo é que as inovações se prendem sobretudo por razões de economia processual dada a necessidade de preservar a regularidade da instância em relação a casos de erro na identificação do autor do acto impugnado, que frequentemente conduziam ao convite judicial para regularização da instância ou até mesmo à própria rejeição do recurso contencioso. Nestes termos, caso o autor tenha indicado como parte demandada um órgão de uma pessoa colectiva pública ou ministério, a acção considerar-se-á proposta contra essa pessoa ou ministério, sem possibilidade de indeferimento liminar ou necessidade de qualquer correcção da petição (n.º 4 do artigo 10.º). 

Em suma:

O legislador pretendeu alargar o âmbito da legitimidade activa e para isso incluí as referidas opções no art. 9º.

Quanto à legitimidade passiva o pensamento foi o revés, mantendo a posição clássica.

"Não são o João Àrasquinha, mas estão lá perto" Ou "Uma Espécie de Recurso da Sentença do TAC da Subturma 2"

Notícia publicada no Jornal I no dia 5 de Maio de 2011:

"O Sindicato dos Magistrados do Ministério Público (SMMP) divulgou ontem a instauração de perto de 50 processos contra o Estado em "todos os 17 tribunais Administrativos do país". Os magistrados contestam a diminuição, em cerca de 10 por centos, dos seus vencimentos e pensões, que entrou em vigor em Janeiro deste ano.

Para João Palma, presidente do SMMP, esta é uma medida "injusta e desnecessária" pois, como se viu pela recomendações da troika, não é necessário recorrer à diminuição dos salários para contribuir para a recuperação financeira do país.

Para além dos processos instaurados nos tribunais administrativos, o caso foi levado ao Tribunal Constitucional pelos grupos parlamentares do Partido Comunista e do Bloco de Esquerda, disse ao i o presidente do sindicato, que acrescentou estar convicto que a medida é "inconstitucional e que o tribunal vai acolher favoravelmente" as reclamações dos magistrados.

Segundo o documento, estas acções judiciais "reflectem o descontentamento gerado pela opção arbitrária, inadequada e iníqua de fazer incidir sobre os magistrados, e os trabalhadores do Estado em geral, a responsabilidade acrescida de suportar os encargos decorrentes da crise económica e financeira para que em nada contribuíram." Ainda de acordo com o sindicato, o magistrados criticam o executivo e afirmam, "como o SMMP sempre defendeu, e os factos comprovam, (a confirmar-se que o acordo entre o Estado português e a «Troika» não envolve cortes nos vencimentos ou subsídios de férias e de Natal), havia outras soluções alternativas para sanear as contas públicas, respeitadoras da Constituição da República Portuguesa, não suficientemente ponderadas aquando da Lei do Orçamento" As acções apoiam-se no parecer do professor de direito constitucional e administrativo da Faculdade de Direito de Lisboa, Paulo Otero."

Enfim, os Srs. Magistrados não são Consultores do Gabinete de Estratégia e Estudos do Ministério da Economia, da Inovação e do Desenvolvimento e não viram os seus salários alvo de redução salarial por via de um acordo com a Troika, tendo este sido feito com recurso à Lei do Orçamento de Estado, o que nos termos do artigo 89º, d) da Lei 59/2008 torna o procedimento legal. No entanto, mesmo assim os Srs. Magistrados continuam a achar que os argumentos que invocam chegam para os Tribunais atenderem à sua pretensão, chegando a acreditar que até  poderá (e deverá!) ser declarada inconstitucional esta medida. O que os Srs. Magistrados não sabem é que nem os Tribunais da Faculdade de Direito de Lisboa lhes dariam razão! Mesmo que o Governo se baseasse em Decretos-Lei declarados inexistentes, em erros de funcionárias, em recibos não assinados, em testemunhas com guiões.. 

Ora, os Srs. Magistrados não sabem o que os espera, mas eu já sei: uma multa de muitos UC's por se atreverem a questionar o Tribunal!!


Joana de Almeida Martins, nº16654

As formas especiais de tramitação urgente

Ao contrário do modelo de tramitação ordinário, que é aplicado aos processos declaratórios e executórios, o modelo de tramitação urgente é aplicado a um conjunto de processos especiais.          

            Nos termos do art. 36º CPTA, seguem a forma urgente impugnatória os processos relativos ao contencioso eleitoral e ao contencioso pré-contratual. Entre estes processos que seguem a forma urgente, temos os processos relativos à intimação para prestação de informações, consulta de documentos ou passagem de certidões, e os processos relativos à intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, e por fim os procedimentos cautelares.

            Não obstante cada um destes processos ter uma estrutura própria, todos eles têm em comum o facto de tramitarem de acordo com uma mesma forma urgente, todos eles tem subjacente o mesmo fundamento, “o princípio da simplificação da estrutura dos meios processuais”, principio este de grande importância e que fez nascer os processos sumários, e tem ainda por fundamento o “princípio da celeridade processual”.

            Todos os processos enunciados supra, sejam eles principais ou cautelares, tramitam de acordo com o mesmo modelo urgente, temos portanto duas acções urgentes condenatórias e duas acções urgentes impugnatórias e ainda segue o processo urgente o processo cautelar previsto nos artigos 112ºss CPTA.

            O processo eleitoral, previsto nos art. 97ºss, segue o modelo de tramitação urgente exactamente porque o seu objecto integra uma modalidade típica de pretensões urgentes, isto é, pretensões que correspondentes a uma situação de carência de tutela judicial envolvida numa situação de urgência especificada, dizendo respeito a um procedimento eleitoral irregular, a um tipo especifico de invalidade de um acto pré-eleitoral ou ao acto eleitoral propriamente dito.

            Segue ainda a tramitação urgente impugnatória a situação de urgência relacionada com o procedimento de formação de quatro tipos de contratos públicos, sejam o contrato de empreitada e concessão e obras públicas, o contrato de prestação de serviços e o de fornecimento de bens. Devendo o procedimento pré-contratual obedecer aos princípios da legalidade, da livre concorrência, de igualdade e de imparcialidade, a situação de carência que justifica o seguimento do modelo de tramitação urgente neste processo pressupões, pois, a iminência de celebração do contrato sem que tais princípios e outras normas tenham sido respeitados e pressupõe a necessária correcção atempada das ilegalidades verificadas durante a formação dos contratos em causa. Note-se que não obstante ser designado como processo impugnatório, o objecto deste processo especial, pode na verdade integrar outras pretensões, e assim através dele o juiz declarar a invalidade de um desses contratos.

            Devemos reflectir, qual o verdadeiro sentido da expressão pretensão urgente neste contexto, daqui decorrem duas questões, existirão outras pretensões urgentes que devem ser incluídas no objecto deste processo urgente, não obstante o legislador não as ter mencionado expressamente, e se aquelas novas pretensões previstas no art. 102º nº 4 e 5, ainda podem ser classificadas como pretensões urgentes, fazendo ainda sentido nesse caso manter a tramitação urgente quando o seu objecto se amplia nesses casos.

             Este modelo estende-se ainda ao que o legislador designa de “intimações”, são elas a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões, prevista nos art. 104º e ss e a intimação para protecção de direitos liberdades e garantias prevista nos art. 109º e ss. O primeiro processo urgente de intimação tem por objecto uma pretensão cuja situação de carência tanto se manifesta com carácter de urgência como não, sendo que a opção legislativa passou por considerar como urgente, tal pretensão é relativa ao exercício do direito fundamental dos cidadãos à informação administrativa nas modalidades de direito à informação procedimental e extra-processual.

            Por seu turno, o contencioso que envolve o exercício de direitos, liberdades e garantias constitui um tipo de contencioso urgente por natureza, cumprindo-se assim a obrigação constitucional do art. 20º nº 5 CRP. Este processo previsto nos art. 109º, tem por objecto pretensões jurídicas relativas à protecção urgente de direitos, liberdades e garantias perante entidades públicas e privadas, sendo que estes direitos não devem resumir-se aos de natureza estritamente pessoal, como decorre do disposto na norma do art. 20º nº5 CRP.

            Por fim, restam os procedimentos cautelares, seguindo de igual modo o modelo de tramitação urgente, previsto especificamente no nº2 do art. 36º, é neste processo que se confirma que é a urgência, através do periculum in mora ou fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal. É a situação de urgência em que se encontra a situação carente de tutela judicial que determina a inconstância e a instabilidade estrutural do processo que sobre ela versa, é essa situação de urgência que impões a constante adaptação da estrutura e da tramitação do processo, sendo que a celeridade do processo ira depender da intensidade da urgência invocada e da natureza dos direitos e interesses envolvidos. Nos termos do art. 112º, o processo cautelar apresenta-se como um processo pluridimensional, que prima pela celeridade, simplicidade e abreviação.

            O art. 112º e ss, configura um regime de processo cautelar comum, em que é possível obter o decretamento de qualquer providência cautelar, conservatória ou antecipatória. São ainda contemplados processos cautelares especiais, visto que estes vão ao encontro de providências cautelares especificadas.