A declaração de ilegalidade por omissão.

O artigo 77.º do Código de Procedimento dos Tribunais Administrativos (não irei transcrever artigos, pelo que se aconselha que o post seja lido com a legislação ao lado) trata da declaração de ilegalidade por omissão. Se este instituto existe, teremos de o agradecer a João Caupers, numa primeira fase, e a Paulo Otero. 

O primeiro autor defendia que a não actuação da Administração perante uma situação em que deveria exercer o seu poder regulamentar não poderia continuar sem consequências, defendendo a possibilidade de os tribunais administrativos declarassem violado o dever de regulamentar, ultrapassado um prazo a definir. Paulo Otero, aquando da discussão da reforma, veio recuperar esta ideia, defendendo um mecanismo semelhante ao da inconstitucionalidade por omissão previsto na CRP. Dada a "luta" destes Professores, hoje temos o artigo 77.º.

No que se refere à legitimidade, o artigo 77.º responde-nos, ainda que deixando em aberto uma questão que tem vindo a ser debatida. Ora, o que devemos entender por "prejuízo directamente resultante da situação de omissão"? Entendido por todos como um conceito bastante amplo e até vago, o Prof. Vieira de Andrade vem defender que deve entender-se que apenas se deve tratar de um “prejuízo directo e actual”. Outra é a opinião do Professor Vasco Pereira da Silva. Mostrando-se triste com esta opção, defende outra, mais radical: devido à similitude que vê entre a acção de declaração de ilegalidade por omissão de normas regulamentares e a acção de condenação à prática do acto devido, defende que deve ser feita uma interpretação ab-rogante do 77º/1 na parte em que diz “quem alegue um prejuízo directamente resultante da situação de omissão”, devendo ler-se ao invés “quem alegue ser titular de um direito ou interesse legalmente protegido”, como no art. 68º/1-a). Com isto evita-se um termo tão vago como o de "prejuízo", visto que prejuízos há sempre muitos, alguns irrelevantes em termos administrativos.

Para recorrer a este instituto, terá de existir uma situação de ilegalidade da inércia da Administração, quando exista um dever de regulamentar e tal não tenha acontecido. Se, de facto, se verificar que existiu essa omissão e julgada a ilegalidade desse comportamento, rege o 77.º/2, preceito dúbio quanto à sua natureza. Por um lado parece ter natureza meramente declarativa, quando por outro parece tratar-se de uma verdadeira sentença condenatória (Mário Aroso de Almeida pensa que este instituto está mais próximo de uma condenação, parecendo-nos que Vieira da Silva chega, implicitamente, à mesma conclusão). Para o Professor Vasco Pereira da Silva, e apesar do grande progresso que este artigo representa, o 77.º/2 fica aquém, devendo distinguir-se duas situações: 1) por um lado, quando houvesse obrigação de regulamentar mas discricionaridade quanto ao seu conteúdo, o Tribunal devia apenas condenar à emissão do regulamento, sendo o seu conteúdo definido pela Administração; 2) por outro lado, quando houvesse dever legal de regulamentar com um certo conteúdo também legalmente imposto, deveria existir uma espécie de condenação à prática do regulamento devido, em analogia com outro instituto administrativo.

Esperemos, assim, que o futuro nos traga a esperada evolução, visto que a "porta" está "aberta" a essa situação.

Luís Fernandes, nº 17409