Os limites da margem de livre apreciação administrativa

Limites legais e auto-vinculação

O poder discricionário da Administração Pública (AP) pode ser limitado juridicamente por duas formas diferentes: ou através do estabelecimento de limites legais ou através da chamada auto-vinculação, ou seja, por imposições que resultem do “bloco de legalidade” formulada por parâmetros exteriores à função administrativa (limites legais) ou que derivem de regras que a AP elaborou ela mesma e se obrigou a respeitar no futuro (auto-vinculação). Estes dois tipos de limites à actividade administrativa podem manifestar-se em várias situações: a lei pode estabelecer que certo poder discricionário apenas será validamente exercido se o órgão decisor no caso concreto fundamentar a sua decisão – o dever de fundamentação é um limite legal da discricionariedade, consubstancia um elemento vinculado de prática do acto e a sua falta gera ilegalidade susceptível de fiscalização judicial (arts. 124.º Código de Procedimento Administrativo – CPA, e o art. 268 n.º 3 Da Constituição da República Portuguesa -CRP, enquanto limites legais ao exercício da discricionariedade). Os limites legais resultam da própria lei: é a lei que estabelece mais ou menos limitações, conforme entender. Também os princípios constitucionais relativos ao exercício da actividade administrativa (art. 266 n.º1 CRP) condicionam qualquer decisão administrativa discricionária. Ou a Administração pode obrigar-se a, antes de tomar uma decisão definitiva, pedir um parecer sobre a questão a certo órgão especializado na matéria – o pedido e a existência do parecer são um limite (resultante da auto-vinculação) do poder discricionário. A AP pode decidir casuisticamente e será em função dessas circunstâncias e condicionalismos que a AP tomará a sua decisão, ou pode elaborar normas genéricas (através de um regulamento) em que enuncie os critérios a que ela própria obedecerá na apreciação de cada tipo de casos, respeitando o princípio da igualdade de tratamento.

Levanta-se a questão controversa relativa à possibilidade de auto-limitação no que toca ao poder discricionário. Pode a AP desvirtuar a vontade legislativa de atribuir uma margem de livre decisão, numa “fuga” à discricionariedade conferida por lei? Importa destacar duas ideias: a AP não pode auto-vincular-se com desrespeito do art. 112.º n.º 5 CRP (princípio do congelamento da hierarquia e da proibição dos regulamentos delegados), desta forma a AP que faz normas (quando não o tinha que fazer) deve obediência a essas normas e se as violar comete uma ilegalidade - princípio da inderrogabilidade singular dos regulamentos. Ou seja, o instrumento através do qual a AP se auto-vincula não pode cumulativamente ter eficácia externa e interpretar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos preceitos legais que conferem um poder discricionário. A segunda questão que se deve colocar: saber se a lei pretende que a margem de livre decisão administrativa conferida seja exercida caso a caso ou em termos menos casuísticos - se se concluir que a lei pretende que a AP decida caso a caso, mediante uma ponderação concreta e estritamente casuística, será inadmissível qualquer limitação a priori e em termos definitivos dos órgãos administrativos. A auto-vinculação só será permitida e vinculante naqueles casos em que da lei se extrair a possibilidade de a AP harmonizar ex ante a sua conduta com base na experiência sedimentada ao longo dos anos. A auto-vinculação é um veículo do princípio da igualdade, pois auto-vinculando-se a AP harmoniza condutas futuras, criando bases para o tratamento igual de situações materialmente idênticas. Também consagra o princípio da segurança e da boa fé, tanto mais que o Supremo Tribunal Aministrativo decidiu em 1978 que o exercício do poder discricionário passasse a constituir o exercício de um poder vinculado quando a AP enuncia determinados pressupostos dos quais faz pender o procedimento a adoptar, mesmo quando a sua auto-vinculação resulta de norma substancialmente regulamentar.

Limites externos e limites internos – distinção feita pela doutrina germânica

Todo o poder discricionário é composto por elementos legalmente determinados e de outros configurados pela apreciação subjectiva da Administração executiva. A margem de livre decisão administrativa está também balizada por limites externos e limites internos. Os limites externos não dizem respeito ao exercício de poderes de livre decisão, mas à sua orientação a priori e ao seu controlo a posteriori – fiscalização pelos tribunais da orla de legalidade que a circunda, é um seu limite externo, ou os meios graciosos de defesa dos particulares (para Bernardo Ayala, a competência para a prática do acto, enquanto pressuposto essencial da conduta do órgão é também um limite externo da margem de livre decisão administrativa). Limites externos são a competência, normas sobre pressupostos (situações de facto ou de direito exigidas por lei para configurar o caso concreto sobre o qual o acto vai produzir efeitos de direito ou invocados como motivo do mesmo – para a nomeação de alguém é necessário que a lei preveja o cargo e que ocorra a vacatura do mesmo) e conteúdo dos actos (efeitos de direito que ele vai produzir no caso concreto) e normas jurídicas sobre forma e formalidades.

Os limites internos prendem-se com as condições de exercício propriamente ditas da margem de livre decisão administrativa, limites que condicionam a própria escolha entre as várias escolhas abstractamente possíveis, fazendo com que algumas deixem de o ser, embora não haja lei expressa que o proíba. São factores que condicionam a própria escolha entre as várias atitudes possíveis em abstracto – o fim do interesse visado na norma e os princípios gerais de direito (art. 267.º n.º 2).

Dois dos limites externos à livre margem de decisão administrativa suscitam controvérsia: princípio da determinabilidade mínima das leis e a influência dos poderes do superior hierárquico no exercício de poderes de livre decisão por parte do subalterno, nomeadamente através do seu poder de direcção de poder convolar poderes discricionários conferidos por lei em poderes vinculados exercidos no quadro apertado da hierarquia administrativa.

Limites pontuais e limites permanentes

Os limites permanentes são os que rodeiam qualquer acto praticado no âmbito da margem de livre decisão administrativa, independentemente da norma que a consagra especificamente – limites internos típicos tais como fim, princípios gerais de Direito, o limite externo da competência. Os limites pontuais são os que a norma habilitadora da livre decisão indica para além dos limites permanentes – obrigatoriedade de formalidades essenciais, indicação de pressupostos obrigatórios de decisão. Os limites formais são mistos: formalidades específicas são limites pontuais, mas formalidades como audiência dos interessados são tendencialmente permanentes, uma vez que estão previstas excepções.

Bibliografia

AYALA, Bernardo; O (défice de) Controlo Judicial da Margem de Livre

Decisão Administrativa; Lex; Lisboa; 1995;

CORREIA, Sérvulo; Direito do Contencioso Administrativo I; Lex; Lisboa; 2005;

DUARTE, David; Norma de Legalidade Procedimental Administrativa; Almedina; Coimbra; 2006;
 
 
Margarida Balseiro Lopes, aluna n.º 17146