(In)constitucionalidade da obrigatoriedade de recurso hierárquico necessário

O presente trabalho tem por objectivo responder a uma questão controvérsia na nossa doutrina. A questão coloca-se no âmbito da acção administrativa especial, mais especificamente na matéria da impugnação de actos administrativos. Como sabemos é necessário que se verifiquem certos requisitos para se poder afirmar que estamos perante um acto administrativo impugnável. Por exemplo, é necessário que o acto administrativo produza eficácia externa. O requisito que nos interessa aqui debater é o da definitividade vertical do acto administrativo impugnável que consiste em saber se a impugnação contenciosa de actos administrativos se encontra dependente da prévia utilização pelo impugnante de anteriores vias de impugnação administrativa, a saber, a interposição de recurso hierárquico necessário.

           

A verdade é que o CPTA não exige hoje, como exigia no passado, que para se poder impugnar um acto administrativo judicialmente seja previamente necessário recorrer a nível administrativo para o superior hierárquico do autor do acto. Noutras palavras, não se exige hoje na lei geral a necessidade de interposição de recurso hierárquico necessário. Parece assim correcto concluir com o Professor Aroso de Almeida que a utilização de vias de impugnação administrativa não é necessária para aceder à via contenciosa. E, portanto, de que não é necessário, para haver interesse processual na impugnação perante os tribunais administrativos, que o autor demonstre ter tentado infrutiferamente obter a remoção do acto que considera ilegal por via extrajudicial.

            

Mas isto em termos gerais. Imagine-se, porém, que uma lei especial determina que num especial caso seja necessário um recurso administrativo antes de se poder recorrer contenciosamente. Esta imposição é constitucional? Basta relembrar o caso do anterior Estatuto Disciplinar dos Professores, que consagrava expressamente esta exigência.

Cabe, antes do mais, em primeiro lugar perceber se após a entrada em vigor do actual CPTA e ainda existindo disposições legais que consagrem o requisito da definitividade vertical, se  estas disposições foram ou não revogadas com a sua entrada em vigor, sabendo-se que não houve uma disposição expressa nesse sentido. Basta olhar para os artigos do CPTA que regulam esta matéria, nomeadamente nos arts. 51º e ss., para percebermos que esta questão foi deixada em aberto pelo legislador. Existem duas posições quanto a esta  matéria. A primeira, defendida nomeadamente pelo Professor Vasco Pereira da Silva, afirma que se deve entender que estas disposições foram revogadas pelo CPTA mesmo sem haver uma disposição expressa nesse sentido. Outra, apoiada pelo Professor Mário Aroso de Almeida que defende que “o CPTA não tem, porém, o alcance de revogar as múltiplas determinações legais avulsas que instituem impugnações administrativas necessárias, disposições que só poderiam desaparecer mediante disposição expressa que determinasse que todas elas se consideram extintas.”.

Feito este pequeno à parte, pergunta-se então se seria constitucional a imposição legal do recurso hierárquico necessário em certos casos para possibilitar a impugnação contenciosa do acto administrativo.

Surge novamente divergência doutrinária.

A primeira opinião é no sentido da inconstitucionalidade desta imposição. A base desta posição é o facto de na revisão constitucional de 1989 ter sido eliminada do então art. 268º nº3 a referência que dele inicialmente constava à definitividade dos actos administrativos susceptíveis de impugnação contenciosa. Assim o entende o Professor Vasco Pereira da Silva. Já antes da reforma o Professor defendia esta tese baseado na violação do princípio constitucional da plenitude da tutela dos direitos dos particulares (art. 268º nº 4 CRP), “pois a inadmissibilidade de recurso contencioso, quando não tenha existido previamente o recurso hierárquico necessário, equivale, para todos os efeitos, a uma verdadeira negação do direito fundamental de recurso contencioso”, na violação do princípio constitucional da separação de poderes entre a Administração e a Justiça, (266º ss da CRP) “por fazer precludir o direito de acesso ao tribunal em resultado da não utilização de uma garantia administrativa (que não pode ser outra coisa se não facultativa) ”, do princípio constitucional da desconcentração administrativa (art. 267º nº2 CRP), e do princípio da efectividade da tutela (art. 268º nº4 CRP).  Após a revisão constitucional o Professor entende que estes argumentos se mantêm actuais e que ainda saem reforçados.

A segunda tese vai no sentido de considerar constitucional uma possível exigência de recurso hierárquico necessário para se poder recorrer à via contenciosa. Como defensores desta posição temos os Professores Vieira de Andrade e Aroso de Almeida. Defende este último a solução da não inconstitucionalidade com base no argumento – “subscrito, aliás, tanto pelo Tribunal Constitucional como pelo Supremo Tribunal Administrativo – de que não cabe à Constituição estabelecer os pressupostos de que possa depender a impugnação dos actos administrativos, em termos de se poder afirmar que eles só são legítimos se forem objecto de expressa previsão constitucional.” Contudo, o pensamento do Prof. Aroso de Almeida não é assim tão radical, pois logo em seguida refere que “questão diferente já se colocará se o legislador ordinário impuser requisitos de tal modo excessivos e desproporcionados que se concretizem na imposição de um condicionamento ilegítimo ao direito fundamental de acesso à justiça administrativa.”.

            

Cabe agora tomar posição sobre este tema. 

Começo por me perguntar se como esta exigência, como muitos defendem, que estamos perante uma verdadeira violação do direito a uma tutela jurisdicional efectiva que deve ser garantida a todos os cidadãos? Parece-me, antes pelo contrário que estamos a proteger no limite os próprios impugnantes. Se não veja-se: a  exigência de recurso hierárquico necessário nunca irá levar a um verdadeiro condicionamento ao direito a esta tutela, uma vez que apenas se impõe um primeiro caminho (o recurso hierárquico) antes do particular recorrer aos Tribunais. O que até lhe pode trazer vantagens, nomeadamente se o superior hierárquico der razão ao impugnante, revogando o acto do seu inferior hierárquico, evitando assim que o particular tenha que recorrer a tribunal e evitando também o entupimento generalizado de processos que existe nos tribunais portugueses.


Joana de Almeida Martins, nº16654