Intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias (109º CPTA) Vs Decretamento provisório da providência (131º CPTA)

Pressupostos da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias - 109º CPTA

“Artigo 109º (Pressupostos)

1.      A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131º.

(…)”

Face a este preceito legal, para que se possa recorrer ao processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, é necessário preencher os seguintes requisitos cumulativos:

- que esteja em causa o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade e garantia e a que a adopção da conduta pretendida seja apta a assegurar esse exercício; ou seja, “a necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo do processo que seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia”;

- que a célere emissão da decisão de intimação seja indispensável, “por não ser possível, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no art. 131º”; isto é, “que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar, no âmbito de uma acção administrativa normal, seja comum ou especial”. (José Carlos Vieira de Andrade)

Assim, “o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não pode ser utilizado sempre que esteja em causa assegurar a satisfação de um direito, liberdade ou garantia, exigindo-se também que a célere emissão de uma decisão de mérito seja indispensável para assegurar o respectivo exercício, em tempo útil”. (Ac. STA de 27/10/2009).

Sobre estes requisitos, escrevem Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha:
«Em primeiro lugar, é necessário que esteja em causa o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia e que a adopção da conduta pretendida seja apta a assegurar esse exercício (...). Mas não basta isto, pois também se exige que a célere emissão da intimação seja indispensável "por não ser possível, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.º".
A imposição deste segundo requisito é da maior importância e deve ser realçada, pois, através dela, o Código assume que, ao contrário do que, à partida, se poderia pensar, o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não é a via normal de reacção a utilizar em situações de lesão ou ameaça de lesão de direitos, liberdades e garantias. A via normal de reacção é a da propositura de uma acção não urgente (acção administrativa comum ou acção administrativa especial), associada à dedução de um pedido de decretamento de providências cautelares, destinadas a assegurar a utilidade da sentença que, a seu tempo, vier a ser proferida no âmbito dessa acção. Só quando, no caso concreto, se verifique que a utilização da via normal não é possível ou suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade ou garantia é que deve entrar em cena o processo de intimação.

O processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é, assim, instituído como um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações — e apenas nessas — em que as outras formas de processo do contencioso administrativo não se revelem aptas a assegurar a protecção efectiva de direitos, liberdades e garantias.»

Pressupostos do decretamento provisório da providência - 131º CPTA

“Artigo 131º (Decretamento provisório da providência)

1.      Quando a providência cautelar se destine a tutelar direitos, liberdades e garantias que de outro modo não possam ser exercidos em tempo útil ou quando entenda haver especial urgência, pode o interessado pedir o decretamento provisório da providência.

(…)”

Ora, conforme refere Sofia Ventura, a previsão do art. supra referido, parece estabelecer os seguintes pressupostos para o decretamento provisório de providência:

- a circunstância da providência se dispor a tutelar direitos, liberdades e garantias ou outra situação de especial urgência;

- o reconhecimento da possibilidade de lesão iminente e irreversível do direito invocado (na pendência da decisão cautelar, entenda-se).

Para a mesma autora, o “mesmo é dizer que o critério de decretamento provisório de providências é (pelo menos, no momento previsto no n.º 3), exclusivamente, o periculum in mora que, no entanto, é qualificado – não importa que se imponha garantir a utilidade da decisão no processo principal (pois que, para tanto, bastaria o decretamento da providência nos termos gerais), exige-se, isso sim, que a própria decisão cautelar apenas mantenha a sua utilidade, na medida em que a providência seja decretada a título provisório”.

109º CPTA     Vs    131º CPTA

Primeiramente é importante referir que o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias – 109º CPTA – “é um processo principal e não um processo cautelar a que só é legitimo recorrer quando esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade ou garantia cuja protecção seja urgente e que esta não seja possível ou não seja suficiente através da propositura de uma acção administrativa especial associada a um pedido de decretamento da correspondente providência cautelar”. (Ac. STA 30/10/2008) (sublinhado meu)

Pelo contrário, a doutrina vem qualificando o decretamento provisório – 131º CPTA - como uma forma de tutela pré-cautelar:

- o decretamento provisório de uma medida “destina-se apenas a vigorar, a título provisório, durante a pendência do processo cautelar, até ao momento em que este venha a ser decidido – ou seja, até ao momento em que venha a ser estabelecido se a mesma providência é definitivamente decretada, para o efeito de valer durante a pendência do processo principal e até ao momento em que este processo também venha, por sua vez, a ser decidido. E, logo a seguir, “nas situações do art. 131º, o processo de decretamento provisório está para o processo cautelar, tal como este está para o processo principal”. (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha)

- “De facto, se aceitarmos que o decretamento provisório está para a decisão cautelar, como a decisão cautelar está para a decisão no processo principal, na medida em que ambos se justificam pela necessidade de assegurar a utilidade de decisão superveniente, temos de reconhecer ao decretamento, nos termos do art. 131.º, as mesmas características que atribuímos às decisões cautelares, maxime, a natureza instrumental, provisória e sumária - embora agravadas em grau, em função dos constrangimentos temporais e de prova”. (Sofia Ventura)

Pela natureza “pré-cautelar” do art. 131º CPTA, processado como incidente no processo cautelar, pronunciou - se já o TCAS, pelo Acórdão de 19/01/2006.

Todavia, este entendimento não é unânime na doutrina, em sentido diverso:

- José Rosendo Dias, “Esta segunda decisão proferida nos termos do n.º 6 já não é uma decisão provisória da providência. Nem é uma decisão para acautelar os efeitos de uma outra a proferir posteriormente. É a decisão final da acção urgentíssima de protecção de direitos, liberdades e garantias a que se refere a última parte do n.º 1 do art. 109.º e que se distingue daquela apenas pela especial adequação”.

- Jorge Manuel Lopes de Sousa, “Proferida a decisão, ela será a decisão definitiva do procedimento cautelar, sem prejuízo da possibilidade de recurso, nos termos gerais. (...) [os interessados] podem requerer a revogação, alteração ou substituição tanto da decisão de recusa como da que decreta a providência (art. 124.º), agora numa providência normal, com a possibilidade de realização de diligências, pois estará ultrapassada a fase de urgência, e com a apreciação dos requisitos gerais das providências, previstos no art. 120º”.

Refira-se que na jurisprudência, diversos têm sido os acórdãos que versam esta matéria, como por exemplo:

- Ac. STA de 27/10/2009, “A tutela judicial para situações em que ocorra lesão ou ameaça de lesão de direitos, liberdades e garantias, deve ser assegurada, preferencialmente, através da propositura de uma acção administrativa comum ou acção administrativa especial, se necessário acompanhada de pedido de decretamento de providência cautelar, destinada a assegurar a utilidade da sentença que vier a ser proferida no âmbito dessa acção.
 Só quando se constatar que a utilização da via normal não é possível ou suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade ou garantia pode deferir-se intimação para protecção de direitos liberdades e garantias”.

- Acs. TCAS de 19/01/2006, 19/01/2011, 7/4/2011; Acs. STA de 6/12/2006, 30/10/2008

Em suma, decorre da letra do art. 131º CPTA, que “o decretamento desta providência cautelar pressupõe igualmente a ocorrência de uma situação de urgência, e a um nível até mais elevado («especial urgência»), traduzida numa situação de risco de lesão iminente e irreversível dum direito, liberdade e garantia.”

Pelo que, o que distingue a “intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias” – art. 109º CPTA - do “decretamento provisório da providência” – art. 131º CPTA -, “não é a urgência - requisito exigível em ambos os casos -, mas a verificada não indispensabilidade de célere emissão de uma decisão sobre o mérito da causa, que delimita o campo de aplicação do decretamento provisório de providências cautelares, previsto no referido artº 131º CPTA, em sede de tutela de direitos, liberdades e garantias, e o da intimação para protecção de direitos liberdades e garantias, previsto no artº 109º do mesmo CPTA.” (Mário Aroso de Almeida/C. A. Fernandes Cadilha)

Ana Cláudia Outeiro Soares, nº 17124, subturma 2