Sob a forma de acção administrativa comum, encontramos as pretensões contratuais. Podemos encontrá-las, sob forma exemplificativa, no art. 37º2.
Os litígios que dizem respeito a relações contratuais podem consistir em questões sobre a validade, interpretação ou execução (entendida no sentido amplo, abrange também a modificação e a extinção) dos contratos bem como a responsabilidade contratual que daí nascer. Há é a necessidade de aferir quais os contratos cuja conflitualidade cai sob a alçada dos tribunais administrativos.
Não posso deixar de referir, que o actual Código da Contratação Pública (DL 18/2008 de 29 de Janeiro), foi muito influenciado pelo Direito Europeu.
A legitimidade para se deduzir este tipo de pedidos quando se tratar da invalidade, pertence, às partes e não só. Esta legitimidade foi alargada para possibilitar a protecção de terceiros, isto no respeitante a contratos que impliquem interesses comunitários valiosos, isto tanto em contratos com efeitos externos bem como aqueles em que a sua celebração tem seguimento de um concurso, art.40º1 CPTA. Na maioria dos casos, estando perante a defesa da legalidade e interesses comunitários, falos de acção pública e acção popular, art.40º1 b).
Existe ainda a legitimidade dos ex-candidatos que eventualmente preteridos, mas apenas em relação a certas invalidades, em relação com a formação do contrato, 40º 1 c), d),e) e f), de maneira a que se proteja os princípios concursais (concorrência, transparência, imparcialidade e paridade de tratamento).
Existe ainda a legitimidade impugnatória dos terceiros susceptíveis de serem lesados pela respectiva execução. Este problema põe-se especialmente nos contratos com objecto passível de acto administrativo, que retratarei mais à frente.
Nos pedidos que dizem respeito à execução dos contratos, é admitida a acção pública e a acção popular, bem como uma legitimidade alargada a terceiros (tanto terceiros, como pessoas cujos direitos e interesses dependam dessas cláusulas) em relação a certas cláusulas, todos enunciados no art.40º2 CPTA.
Pedro Gonçalves, sustenta que a legitimidade passiva poderá envolver necessariamente um litisconsórcio necessário entre partes do contrato e terceiro, quando este formule um pedido de anulação, ou apenas em relação a um dos contratantes quando se pretenda o cumprimento dos deveres.
A matéria é regulada pelo art. 4º1 b), e) e f) do ETAF, de onde as soluções, passarei a explicar.
Conforme o art.4º1 b) do ETAF, compete aos tribunais administrativos apreciar “a invalidade de quaisquer contratos que directamente resulte da invalidade do acto administrativo no qual se fundou a respectiva celebração”. Neste caso o que se trata é de uma invalidade consequente[1] do contrato, directamente determinada por razões que se relacionam com a entidade pública contratante e, ligada ao facto de esta não ter respeitado normas e princípios de direito administrativo de que vai depender a validade do seu exercício. Esta invalidade pode ainda fundamentar-se na invalidade própria (exclusiva ou comum). Como está relacionada com uma situação de direito administrativo, então irá competir aos tribunais administrativos. Aqui é estabelecida a competência para o julgamento de qualquer contrato celebrado pela administração, independentemente (abandonando assim a distinção entre contrato administrativo e contrato de direito privado da administração).
O Professor Vasco Pereira da Silva[2], defende que esta norma é pouco feliz, pois saber se o acto é ou não válido será resolvido através de decisão judicial, que será agora em cumulação de pedidos, do que a decisão que julga o contrato que daí advenha (isto em acção especial).
É pois muito frequente, que esta questão da invalidade consequente seja colocada no âmbito de um processo de impugnação do acto administrativo, de onde a ilegalidade do acto tem como consequência a invalidade do contrato. Assim já não falamos de um processo sob forma de acção comum, mas sim especial, art.46º2 a) e art.5º1 CPTA. Nada obsta a que esta questão da invalidade consequente possa ser isoladamente apreciada, conforme o art. 37º2 h) do CPTA.
O art. 4º1 e) do ETAF, atribuí aos tribunais administrativos, o poder de apreciar as situações relacionadas com a interpretação, validade e execução, quando exista lei específica que os submeta, ou admita que eles sejam submetidos a, a um procedimento pré-contratual de direito público (quanto a estes o art.40º1 c) e d) e 100º). Há um efeito directo neste procedimento administrativo nos contratos que venham a ser celebrados depois, art. 2º CPA. A sagração desta regra em que faz com que o procedimento torna administrativo o contrato posterior, unindo ao estabelecimento de certos regimes procedimentais para certos tipos de contratos, bem como a generalização da via procedimental para todas as formas de contratação pública tocam na velha distinção, já eliminada entre o contrato de direito privado da administração e o contrato administrativo.
Esta solução que pode trazer algumas dúvidas, foi pensada pelo legislador, tendo em conta o direito comunitário. Devido ao impulso deste Direito Europeu da Contratação Pública, no ordenamento jurídico português, fez-se depender a celebração de alguns tipos de contratos, por certas entidades (públicas ou equiparadas), de um prévio procedimento regulado por normas de direito público, aí justificando a competência dos tribunais administrativos nestes casos, apreciados no âmbito das respectivas relações contratuais. Então apenas estarão submetidos à jurisdição administrativa esses mesmos contratos e não todos os que a Administração Pública celebrar (exemplo: contratos de locação e aquisição de bens móveis e serviços – DL 197/99, de 8 de Junho) O art.4º1 f), concede, à jurisdição administrativa, as questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo, isto é, contratos que estabeleçam a produção de efeitos que também poderiam ser resultado através da prática, pela entidade pública contratante, de um acto administrativo unilateral; de contratos que contenham normas de direito público que regulem questões do respectivo regime substantivo (contratos administrativos típicos, previstos e regulados pelo direito administrativo); ou contratos que os contratantes tenham expressamente sujeitado a um regime substantivo de direito público.
Em relação à última não tem a ver com os litígios resultantes de direito privado entre contratantes privados, mesmo que de alguma maneira se remeta para regimes de direito público. De outra maneira sairia do âmbito do art.1º1 do CPTA, 211º1 e 212º3 da CRP, e interpretação da parte final do 4º1 f) – Aroso.
Para Mário Aroso de Almeida, este preceito serve para os casos dos contratos administrativos atípicos sem objecto passível de acto administrativo, isto desde que as partes o tenham submetido a este regime.
Esta alínea f), evitando a expressão de contrato administrativo, pretende antes reforçar esse mesmo conceito, mencionando as três categorias em que se vai desdobrar. Falamos dos contratos típicos, contratos atípicos com objecto passível de acto administrativo e ainda contratos atípicos com objecto passível de direito privado.
O ETAF veio inovar em relação à terceira categoria, por ser a que traz mais dúvidas, pois veio faz depender a competência dos tribunais administrativos da condição das partes terem expressamente sujeitado o contrato a um regime substantivo de direito público. Houve assim uma grande clarificação do conceito de contrato administrativo. Para Mário Aroso de Almeida, faltando essa declaração expressa, deixa o contrato de ser qualificado como contrato administrativo.
Discutível será a forma que esta estipulação poderá ter. Para Mário Aroso de Almeida, poderá ser a estipulação que determine a aplicação no contrato do regime dos art. do 178º e ss do CPA, ou a qualificação, pelos contratantes, do contrato como sendo um contrato administrativo, que gere uma remissão genérica para o 178º CPA. Para estes mesmo autor, o contrato agora aqui tratado, pode ainda ser qualificado como administrativo, se houver uma cláusula no contrato que expressamente e sem qualquer ambiguidade, preveja a faculdade de a parte pública, ter alguns poderes de autoridade dentro dessa relação, a partir de actos administrativos. Pedro Gonçalves refere a necessidade de esta estipulação ser expressa e inequívoca, pois a entidade pública não fica titular de um poder público mas apenas um direito potestativo.
Outra questão é a de saber quando, na vigência do contrato estamos na presença de um acto administrativo passível de impugnação. Se, se considerar que as declarações que a administração produz na relação contratual, são actos administrativos impugnáveis, então poderá entender-se que para reagir a esses mesmo, será através da impugnação desses actos, com acção administrativa especial. Para serem apreciadas sob a forma declarativa comum, terão de ser consideradas declarações negociais.
Este problema não se coloca nas questões de validade e interpretação, pois aí a administração não tem a autoridade de unilateralmente decidir se os contratos em que é contratante são válidos ou não, ou como deve ser interpretado. Apenas os tribunais o poderão fazer, portanto está na mesma posição que as partes.
Já não é assim na execução dos contratos. Conforme o art. 180º 1 a) do CPA, a administração pública tem o poder genérico de praticar actos unilaterais dentro da relação contratual, podendo ainda ter outros poderes se isso for estipulado. Ai, serão considerados actos administrativos ou declarações negociais? É que estando em causa um acto administrativo, na execução de um contrato, teremos de recorrer à acção administrativa especial, art.4º2 g), 47º2 d) do CPTA e o 180º1 a) do CPA.
Para Mário Aroso de Almeida os poderes serão mais amplos quanto menos se qualificarem essas declarações provenientes da administração como actos administrativos impugnáveis, pois gerará impugnação pela acção especial.
Há muitas dúvidas, porque já entramos no âmbito direito substantivo. Pelos art.4º2 g) e 47º 2d), o CPTA admite que actos administrativos sejam praticados na relação contratual, em relação à execução do contrato. Mário Aroso de Almeida defende que por regra as declarações da administração não serão consideradas actos administrativos, mas antes, meras declarações negociais sem carácter imperativo, havendo a faculdade de discussão, numa acção em plena jurisdição. É a posição mais concordante com na perspectiva moderna e democrática das relações neste contexto.
Todas as declarações que dizem respeito à validade e execução, tendo em conta o 307º1 do Código dos Contratos Públicos, são declarações negociais, independentemente que se relacionarem com exercício de poderes do contraente público.
Mas o art.307º2 do Código dos Contratos Públicos, vem tipificar as situações em que há a prática de acto administrativo (enumeração taxativa): a) as ordens, directivas ou instruções no exercício dos poderes de direcção e fiscalização; b) modificação unilateral de cláusulas respeitantes ao conteúdo e ao modo de execução das prestações previstas no contrato por motivos de interesse público; c) aplicação de sanções previstas para a inexecução; d) resolução unilateral do contrato.
Deve usar-se a acção administrativa comum, quando se queira obter a condenação da Administração à prática do acto devido de um acto administrativo em cumprimento de um contrato quando se envolva o exercício de poderes políticos. Isto porque, é um acto contratualmente devido, e não legalmente. É que não irá modificar o cunho da autoridade e subordinação legal subjacentes, a este tipo de actuação.
O prazo para os pedidos de anulação total ou parcial de contratos, quando anuláveis, é de 6 meses, de forma a permitir a existência de alguma estabilidade, art.41º2 CPTA.
Rita Espírito Santo, Subturma 2 - nº: 17522
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