O acto definitivo e executório é uma teoria que tem o seu maior expoente no Prof. Freitas do Amaral, e tem apoio legal no artigo 25º da LPTA.
Este autor defendia o critério da impugnabilidade contenciosa baseado na teoria da tripla definitividade.
Mas antes de tecer quaisquer considerações acerca desta teoria cumpre definir acto definitivo e executório.
É um acto de autoridade típico, pois nele a Administração manifesta todo o seu poder de uma forma plena. Como referem alguns autores é um acto jurídico em que se traduz no caso concreto o poder administrativo, sob a forma característica de poder unilateral de decisão dotado do privilégio de execução prévia.
Concentremo-nos agora em cada um dos termos separadamente, isto é, vamos tomar em consideração o termo definitivo e executório de forma isolada.
A teoria da tripla definitividade contém o acto vertical, horizontal e materialmente definitivo.
O acto é verticalmente definitivo quando praticado pelo órgão que ocupa a posição suprema na hierarquia, isto é, quando a última palavra da Administração sobre aquele assunto é proferida por aquele órgão. Por exemplo, num caso em que o acto de um subalterno está sujeito a recurso hierárquico necessário, este acto não é verticalmente definitivo.
Por sua vez, o acto é horizontalmente definitivo sempre que o órgão que o pratica esteja situado em determinado nível hierárquico. Ou seja, são actos definitivos, em sentido horizontal, aqueles que são praticados por quem ocupa o topo da sua hierarquia.
Portanto, este acto constitui a resolução final de um procedimento administrativo, ou de um incidente autónomo desse procedimento.
Finalmente, quanto aos actos materialmente definitivos, são os actos que praticados no exercício do poder administrativo, definem a situação jurídica do particular perante a Administração ou vice-versa.
A título meramente exemplificativo são actos materialmente definitivos os que estão sujeitos a condição ou termo e ainda as listas de antiguidade.
Passamos agora a analisar o sentido do termo executório.
Um acto administrativo executório apresenta duas características: a obrigatoriedade e possibilidade de execução coerciva por via da Administração.
Assim, pode ser definido com aquele que obrigada por si só e cuja execução pode ser coerciva com base na lei, não havendo necessidade de decisão judicial para ser executado.
Por exemplo, não são actos executórios os que estão sujeito a termo inicial ou a condição suspensiva.
Outra questão que se coloca quanto a esta teoria diz respeito à inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário, por violação do artigo 268º, nº 4 CRP.
Segundo o Professor Vasco Pereira da Silva, as disposições relativas ao recurso hierárquico necessário são inconstitucionais, por violação do princípio Constitucional previsto no artigo 268º, nº4 da CRP, na medida em que ao ser inadmissível o recurso contencioso, quando não tenha havido, previamente, recurso hierárquico necessário, há uma negação de um direito fundamental de recurso contencioso.
Segundo este mesmo autor “ é a necessidade de assegurar uma protecção plena e eficaz dos particulares perante a Administração que faz com que a CRP abandone a cláusula restritiva clássica dos actos definitivos e executórios, para passar a aferir a recorribilidade em razão da lesão dos direitos dos particulares envolvidos com a Administração numa relação jurídica administrativa.”
Contrariamente, o Professor Mário Aroso de Almeida rejeita o argumento da inconstitucionalidade pois não cabe à Constituição estabelecer os pressupostos que se têm de verificar para que se possa impugnar os actos administrativos, pertencendo esta tarefa ao legislador .
Segundo este mesmo autor “ é a necessidade de assegurar uma protecção plena e eficaz dos particulares perante a Administração que faz com que a CRP abandone a cláusula restritiva clássica dos actos definitivos e executórios, para passar a aferir a recorribilidade em razão da lesão dos direitos dos particulares envolvidos com a Administração numa relação jurídica administrativa.”
Contrariamente, o Professor Mário Aroso de Almeida rejeita o argumento da inconstitucionalidade pois não cabe à Constituição estabelecer os pressupostos que se têm de verificar para que se possa impugnar os actos administrativos, pertencendo esta tarefa ao legislador .
Esta temática já foi alvo da análise do Tribunal Constitucional no acórdão nº 499/96 onde se pronunciou da seguinte forma “não se pode concluir, porém, que seja hoje inconstitucional qualquer exigência de recurso hierárquico necessário. Quando a interposição deste recurso não obsta a que o particular interponha no futuro, utilmente, em caso de indeferimento, recurso contencioso, não terá sido violado o direito de acesso aos tribunais administrativos, tal como é conformado pelo artigo 268º, nº 4, da Constituição. Nesta situação, a precedência de recurso hierárquico tem como efeito determinar o início do prazo para a interposição de recurso contencioso, sem o restringir nem acarretar a sua inutilidade. Estará em causa, simplesmente, uma ordenação do processo jurisdicional (…).”
Também o Supremo Tribunal Administrativo se pronunciou no acórdão de 11 de Março de 2010, referindo que “a necessidade destas impugnações administrativas nem sequer podia ser havida como uma restrição ao direito de acção na medida em que este podia ser exercido, posteriormente, contra o acto reclamado no caso de não ter havido pronúncia autónoma do órgão recorrido sobre ele ou, mediatamente, no caso em que ele fosse incorporado no acto que decidisse a impugnação administrativa”.
Esta teoria, que durante algum tempo foi defendida entre nós, parece ter sido ultrapassada pela letra da lei que consagra agora a teoria do acto lesivo.
O Tribunal Central Administrativo Norte num acórdão de 24 de Maio de 2007 refere -nos que:
“A nossa Lei Fundamental garante aos administrados o direito a impugnar junto dos tribunais quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma – ver artigo 268º nº4 da CRP.
Trata-se de uma garantia impositiva, mas não limitativa. Isto é, a norma constitucional impõe ao legislador ordinário que respeite a impugnabilidade contenciosa dos actos lesivos, mas dela não decorre que apenas tais actos sejam impugnáveis junto dos tribunais.
Com a consagração desta garantia impositiva, baseada na lesividade, visou o legislador constitucional, sobretudo, repor no seu devido lugar a questão da impugnabilidade contenciosa do acto administrativo: afinal, o que tinha estado em causa na origem do recurso contencioso, era assegurar a todo o lesado por um acto administrativo uma via contenciosa de defesa dos seus direitos e interesses legítimos. E, ao fazê-lo, veio também o legislador constitucional dissipar dúvidas [suscitadas na doutrina e na jurisprudência] decorrentes da concreta aplicação do critério da impugnabilidade contenciosa baseado na teoria da tripla definitividade [material, horizontal e vertical], que, elaborada pela doutrina [sobretudo Freitas do Amaral], tinha obtido acolhimento no artigo 25º da LPTA que só permitia recurso dos actos definitivos e executórios.
Recolocando-se na senda do legislador constitucional, o CPTA veio consagrar, como princípio geral, que ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos – ver artigo 51º nº 1 do CPTA.
Este princípio geral definiu, assim, o acto administrativo impugnável como sendo o dotado de eficácia externa, remetendo alesividade [subjectiva] para mero critério [talvez o mais importante] de aferição dessa impugnabilidade. Destarte, cabendo no conceito legal de acto impugnável todos os actos lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos, resulta respeitada a garantia constitucional impositiva, que acaba, todavia, por ser alargada pelo legislador ordinário a todos aqueles actos que, mesmo não sendo lesivos de direitos subjectivos, são dotados de eficácia externa.
Com este conceito, não é apenas o critério da definitividade e executoriedade [artigo 25º da LPTA] que é ultrapassado enquanto definidor da impugnabilidade contenciosa, mas também o é o próprio critério da lesividade, seja ela subjectiva ou objectiva – aeficácia externa tanto abarca a lesividade subjectiva [lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados] como a lesividade objectiva [lesão da legalidade objectiva] que pode ser impugnada no exercício de acção pública [artigo 55º nº 1 alíneas b) e e) do CPTA] ou de acção popular [artigo 55º nº 2 do CPTA].
Além disso, a própria eficácia externa, enquanto definidora de impugnabilidade contenciosa, não tem de ser actual, podendo ser uma eficácia externa potencial desde que seja seguro ou muito provável que o acto irá produzir efeitos. De facto, esta interpretação extensiva do nº 1 do artigo 51º do CPTA [actos administrativos com eficácia externa] não só é permitida, cremos, pela letra da lei, como acaba sendo imposta pela sua conjugação com o disposto no artigo 54º nº 1 alínea b) do mesmo código – reza esta norma que um acto administrativo pode ser impugnado ainda que não tenha começado a produzir efeitos jurídicos, quando: […] b) Seja seguro ou muito provável que o acto irá produzir efeitos […].
Temos, pois, que para ser contenciosamente impugnável, o despacho ministerial em causa [que autorizou e homologou a abertura de concurso para atribuição de licenças de instalação de cartório notarial] não tem de ser lesivo de direitos ou interesses legalmente protegidos da recorrente, basta-lhe ter eficácia externa actual, ou, pelo menos, que seja seguro ou muito provável que a virá a ter. O seu potencial subjectivamente lesivo apenas virá colocar essa impugnabilidade sob a alçada da garantia constitucional, e virá conferir à aqui recorrente pleno interesse em agir [note-se que este pressuposto processual não é problematizado no presente recurso jurisdicional].”
Trata-se de uma garantia impositiva, mas não limitativa. Isto é, a norma constitucional impõe ao legislador ordinário que respeite a impugnabilidade contenciosa dos actos lesivos, mas dela não decorre que apenas tais actos sejam impugnáveis junto dos tribunais.
Com a consagração desta garantia impositiva, baseada na lesividade, visou o legislador constitucional, sobretudo, repor no seu devido lugar a questão da impugnabilidade contenciosa do acto administrativo: afinal, o que tinha estado em causa na origem do recurso contencioso, era assegurar a todo o lesado por um acto administrativo uma via contenciosa de defesa dos seus direitos e interesses legítimos. E, ao fazê-lo, veio também o legislador constitucional dissipar dúvidas [suscitadas na doutrina e na jurisprudência] decorrentes da concreta aplicação do critério da impugnabilidade contenciosa baseado na teoria da tripla definitividade [material, horizontal e vertical], que, elaborada pela doutrina [sobretudo Freitas do Amaral], tinha obtido acolhimento no artigo 25º da LPTA que só permitia recurso dos actos definitivos e executórios.
Recolocando-se na senda do legislador constitucional, o CPTA veio consagrar, como princípio geral, que ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos – ver artigo 51º nº 1 do CPTA.
Este princípio geral definiu, assim, o acto administrativo impugnável como sendo o dotado de eficácia externa, remetendo alesividade [subjectiva] para mero critério [talvez o mais importante] de aferição dessa impugnabilidade. Destarte, cabendo no conceito legal de acto impugnável todos os actos lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos, resulta respeitada a garantia constitucional impositiva, que acaba, todavia, por ser alargada pelo legislador ordinário a todos aqueles actos que, mesmo não sendo lesivos de direitos subjectivos, são dotados de eficácia externa.
Com este conceito, não é apenas o critério da definitividade e executoriedade [artigo 25º da LPTA] que é ultrapassado enquanto definidor da impugnabilidade contenciosa, mas também o é o próprio critério da lesividade, seja ela subjectiva ou objectiva – aeficácia externa tanto abarca a lesividade subjectiva [lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados] como a lesividade objectiva [lesão da legalidade objectiva] que pode ser impugnada no exercício de acção pública [artigo 55º nº 1 alíneas b) e e) do CPTA] ou de acção popular [artigo 55º nº 2 do CPTA].
Além disso, a própria eficácia externa, enquanto definidora de impugnabilidade contenciosa, não tem de ser actual, podendo ser uma eficácia externa potencial desde que seja seguro ou muito provável que o acto irá produzir efeitos. De facto, esta interpretação extensiva do nº 1 do artigo 51º do CPTA [actos administrativos com eficácia externa] não só é permitida, cremos, pela letra da lei, como acaba sendo imposta pela sua conjugação com o disposto no artigo 54º nº 1 alínea b) do mesmo código – reza esta norma que um acto administrativo pode ser impugnado ainda que não tenha começado a produzir efeitos jurídicos, quando: […] b) Seja seguro ou muito provável que o acto irá produzir efeitos […].
Temos, pois, que para ser contenciosamente impugnável, o despacho ministerial em causa [que autorizou e homologou a abertura de concurso para atribuição de licenças de instalação de cartório notarial] não tem de ser lesivo de direitos ou interesses legalmente protegidos da recorrente, basta-lhe ter eficácia externa actual, ou, pelo menos, que seja seguro ou muito provável que a virá a ter. O seu potencial subjectivamente lesivo apenas virá colocar essa impugnabilidade sob a alçada da garantia constitucional, e virá conferir à aqui recorrente pleno interesse em agir [note-se que este pressuposto processual não é problematizado no presente recurso jurisdicional].”
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